Impromptus
Eugenio Gil Gil
Notario 52
Bogotá D.C., Colombia
Notarios y notarías. Ser y no ser
1. La notaría, en Colombia, carece de existencia legal.
"Ser o no ser, esa es la cuestión"
(Hamlet, W. Shakespeare).
Desde su primera reglamentación en Colombia por Ley de 3 de junio de 1852, hasta la más reciente 588 de 2000, pasando por la contenida en el Código Civil de 1887, las reformas constitucionales de 1910 y 1931, el Decreto Ley 960 de 1970 y la Ley 29 de 1973, vigentes las tres últimas en el tiempo, y -por supuesto- la explícita consagración del notariado en la Constitución de 1991 (C.P.), la Fe Pública es una función oficial que ha sido encomendada a una persona humana denominada Notario. Este sujeto de derechos, bajo la moderna organización de la administración, es un individuo investido de autoridad por el Estado, intuitu personae, en virtud del sistema estatal descentralizado por colaboración. De esta manera, se desconcentran sus funciones, bajo los principios de eficiencia, o economía, y eficacia, consagrados en el artículo 209 de la Ley Fundamental, permitiendo la participación de los particulares en la gestión ´pública. Desde luego, y así lo ha sentenciado la Corte Constitucional, como"la Constitución no distingue, hay que entender que "los particulares" pueden ser personas naturales o personas jurídicas” (C-091 de 1997). En este sentido, son varias las funciones públicas que se ejercen por el sector privado en Colombia. Por ejemplo, el registro mercantil ha sido confiado a las cámaras de comercio, que, por virtud del Decreto Ley 410 de 1971 (Ley 16 de 1968), artículo 78, “son instituciones de orden legal con personería jurídica, creadas por el Gobierno Nacional…” Es decir, actúan siempre por interpuestas personas, llamados representantes legales. De otra parte, existen autoridades, como los conjueces, árbitros, curadores urbanos y ad litem, y los notarios, que actúan directa o personalmente. He allí la razón por la que la copiosa jurisprudencia del alto tribunal ha reiterado que, si bien el fedatario hace parte de la estructura constitucional (Título V, de la Organización del Estado, Capítulo 2, de la Función Pública, artículos 113, 116 y 131), y guarda especial semejanza con los funcionarios y trabajadores estatales, como individuos que actúan por sí mismos al gozar de plena capacidad, los notarios no tienen el carácter de "servidores públicos" en los precisos términos del artículo 123 de la Carta:"Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios". Nadie más.
El Notario es, como lo repiten en sus providencias los tribunales de Colombia, una autoridad sometida a claras reglas que solo pueden ser exigidas a un ser humano. Así, debe participar personalmente en un concurso público de ingreso, con verificación de las condiciones profesionales y morales del aspirante, exámenes de conocimiento y entrevista pública (C.P., art. 131 y L. 588/00), ejerce su oficio individualmente con autonomía e independencia (D.L. 960/70, arts. 3º a 9º), está obligado al retiro forzoso por llegar a la edad de 70 años (L. 1821/2016), se encuentra sometido a un régimen disciplinario propio (L. 1952/19, T. II, c. I, artículos 75 y ss.), responde penal y civilmente por sus errores (D.L. 960/70, 195), y le está prohibido ejercer empleo público, así como ostentar jurisdicción y mando, rasgos que solo pueden predicarse de un individuo de la especie humana.
En cambio, notaría es una expresión que se refiere al lugar físico o despacho donde ejerce sus funciones delegadas una persona natural con fuero notarial. Es, en sentido ontológico, una cosa, no una persona. Alude a la oficina donde el profesional, notario, despliega las actuaciones propias de su oficio. Como lo es un juzgado. Es absurdo considerarla fictamente, al menos en Colombia, como un ser con existencia propia. No contrae obligaciones y carece de capacidad para el ejercicio de derecho alguno. También se le asigna un número para orientar a los usuarios y facilitar su localización, como referente para establecer un orden consecutivo cuando hay más de un notario en el Círculo, de modo que organizarla y denominarla como "notaría #X, o #Y" no transforma ni añade valor legal alguno, al igual que se ordenan los órganos judiciales, por lo que decir "Juzgado o Juez 1º, o 5º", p. ej., no agrega personalidad a la sede donde el juez actúa como oficiante de la jurisdicción. En la mayoría de los 91 países que conforman la Unión Internacional del Notariado, lo común es anunciarse al público con el apellido o el nombre completo del notario, y si, como en Ecuador y Perú, v.g., se le agrega el número de orden, la notaría no muta su naturaleza de cosa. Por lo tanto, el concepto de “notaría” no responde, de ninguna manera, al de una “entidad”, ni privada ni pública.
La “notaría” no es una “empresa”, por cuanto, por definición, esta es un conjunto de bienes afectos a una finalidad de aprovechamiento, ya sea personal o colectivo, o de interés social. En este sentido, el artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo expresa que es toda “unidad de explotación económica”, y es verdad de Perogrullo que la fe pública, la función encomendada al notario, conlleva la prestación de un servicio para beneficio colectivo, obviamente remunerado, pero no para su provecho personal, a diferencia de las actividades de un empresario, esas sí regidas por las leyes de la economía, con el objetivo fundamental de maximizar sus propios beneficios. Por ello, los notarios, como autoridades,"están al servicio de los intereses generales" (artículo 209 Const. P.), y su función sólo puede ser proporcionada a ruego de un usuario, sin que le esté permitido negarle su ministerio, salvo que advierta algún vicio de nulidad absoluta en la actuación solicitada. El titular de una empresa, por el contrario, decide libremente si la establece, o no, y bajo cuáles condiciones, cuándo y con quién negocia un bien o un servicio, salvo que tenga el carácter de público y deba ofrecerse bajo condiciones especiales. Además, el notario se rige por el principio de legalidad y no puede, como los demás particulares, hacer todo lo que no esté prohibido, sino ejercer exclusivamente su función y cumplir con el mandato del artículo 121 constitucional: "Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley".
Así las cosas, si un particular pretende iniciar una actividad empresarial, tiene que constituir una “entidad”: la empresa, algo substancialmente distinto de su iniciador y de sus agentes. Y si, además, decide que su creación ha de contar con capacidad para erigirse en sujeto de derechos y obligaciones, necesariamente tiene que realizar los trámites de ley para dotarla de personalidad jurídica y, también, organizar uno o más establecimientos, que son las unidades de negocios a través de las cuales el ente ficticio o jurídico ejercerá la actividad económica. De lo contrario, será el emprendedor quien a título personal asumirá los atributos y compromisos que se generen en el desenvolvimiento de la empresa. Esa personería jurídica puede desplegarse a través de distintas figuras legales, unipersonales, societarias o corporativas, con obligada inscripción en el registro mercantil, y si no se obtiene, por voluntad del empresario o por razones de ley, el ejercicio de hecho lo hace responsable en forma personal de las obligaciones contraídas en el tráfico de los asuntos emprendidos.
De similar modo, si el Estado decide producir o distribuir algún bien público, o prestar un servicio ídem, tiene que proceder a crear una entidad pública, y conferirle personería jurídica, sea mediante ley o un acto administrativo autorizado por ella, y estructurarla como establecimiento industrial o comercial, sociedad mixta, fondo, o cualquier otro tipo de organización. Así está detallado y suficientemente reglado en la Ley 489 de 1998, cuyo lugar común está en los conceptos de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. En Colombia, jamás se ha promulgado ley, ni acto administrativo, nacional o local, mediante el cual se haya conferido personalidad a las notarías del país. Tampoco las ha establecido el Legislador como unidad de explotación del servicio notarial, ni permitido que una persona o conjunto de individuos constituyan una “sociedad notarial”, como sí ocurre en algunos países, cuestión que trataremos más adelante.
Y es inconcebible, igualmente, tener a la notaría como un establecimiento, oficial, civil o comercial, dado que expresas normas laborales y mercantiles regulan esta figura legal como un conjunto de bienes organizados para la explotación de una actividad lucrativa, o incluso de beneficencia, ya sea para la producción o distribución de bienes, ora para la prestación de un servicio privado. El artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo (32 de la Ley 50 de 1990) lo define como “toda unidad de explotación económica o las varias unidades dependientes económicamente de una misma persona natural o jurídica”, y es obvio que, en caso de acción o excepción, sea imperativo demandar al titular del mismo, vale repetirlo, a la persona natural o jurídica que ejerce la actividad. Y el artículo 516 del Código de Comercio es más explícito, porque lo categoriza como una "universalidad de bienes", que comprende no solo las “instalaciones”, sino la “enseña o nombre comercial y las marcas”, los contratos de arrendamiento, los derechos de su titular a impedir desviación de la clientela y protección de la “fama”, así como el mobiliario, las mercancías en almacén, etc. Es decir, que los establecimientos de comercio tampoco tienen personalidad legal. No pueden actuar por sí mismos, siendo el titular del patrimonio del que hacen parte, quien responde por las actividades desarrolladas en la dinámica negocial.
La “notaría”, o sea, la oficina donde el Notario ejerce la fe pública notarial, conceptualmente no se aproxima, siquiera, a ninguno de los dos tipos de “entes” descritos antes, esto es, empresa y establecimiento, ni civil ni mercantil. Mucho menos es una persona jurídica, como erradamente, en dos casos muy particulares y por vía de tutela, sendas salas de decisión de la Corte Constitucional lo afirmaron obiter dicta, incurriendo en un grave galimatías jurídico, al considerar "que los empleados contratados por el notario no están a su servicio personal, sino al servicio de la persona jurídica” (T- 086/17 y T - 927 de 2010). Desconocieron absurdamente que una persona moral o ficta es un ente que emana de una ley o de la libre voluntad de un particular, o de varios, ya sea por el acto estatutario oficial, o mediante un negocio jurídico societario, según la naturaleza pública o privada de la entidad. Pero, jamás, un juez, por muy encumbrado que sea, tiene competencia para elevar a la condición de "persona jurídica" a un edificio, o conjunto de bienes con los que este se amueble. Olímpicamente la Corte, en los desafortunados fallos citados, se abstuvo de explicar cómo estableció la personería jurídica de las notarías. No citó ninguna ley al respecto, como tampoco desplegó su acostumbrada artillería argumental, copiosa y acertada casi siempre, para inferir semejante exabrupto. Simple y llanamente se arrogó, sin más, competencias del legislador y de las cámaras de comercio. No obstante, se espera que más adelante la Corte enderece el entuerto originado por esas desafortunadas consideraciones, en la medida en que tales decisiones rompen la estructura jurisprudencial decantada por su Sala Plena sobre los notarios y el notariado.
Conclúyese, entonces, que al carecer la “notaría” de personalidad jurídica, mal puede ser sujeto de derechos o de obligaciones. Por tanto, no está legitimada para actuar, por activa o por pasiva, en proceso judicial o trámite administrativo alguno. No es la notaria, sino el notario, exclusivamente, quien recibe del Estado los atributos derivados de la fe notarial o pública, y como persona natural se legitima en las causas que se abran, como accionante o accionado.
2. El Notariado en Colombia: un servicio público "uti singuli".
En Colombia, lo que los notarios ejercen, como personas físicas, es una función pública (fe notarial) y el servicio prestado por ellos se denomina “notariado” (L. 29/1973, art. 1). Se trata, como en la inmensa mayoría de países, de un oficio público reconocido por la doctrina internacional "uti singuli". Excepcionalmente, hay legislaciones que permiten el servicio notarial "uti universi" , como en Francia. Allá, por expresa disposición del Decreto 67.867 de 1967, reglamentario de la Ley 66.879 de 1966, se permitió a los notarios constituir sociedades civiles, como profesionales independientes, dados los altos costos para iniciar la actividad notarial en ese país, además de la complejidad y necesidad de labores especializadas y alta responsabilidad de los notarios. Mas, está claro que en tales casos surge una persona jurídica distinta de los asociados, a la que se delega la fe pública. En España, en cambio, recientemente el Ministerio de Justicia, a través de la Dirección de Registros y Notarías, se opuso rotundamente a la constitución de este tipo de sociedades, en tanto sólo a la persona del notario "pueden ser atribuidos los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de su actividad notarial, pues la supuesta sociedad profesional no podría directamente, en modo alguno, ni dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales ni se pueden atribuir a la misma los derechos y obligaciones inherentes a tal ámbito de la actividad notarial. Estando ésta –cabe añadir– rigurosamente regulada por ley y por entero sustraída a la autonomía de la voluntad, de modo que si la autorización de los documentos públicos por imperativo legal ha de realizarse bajo el sello, signo, firma y rúbrica del notario, tales exigencias son inequívocamente incompatibles con la exigencia de la Ley de sociedades profesionales de que tales actos sean realizados directamente bajo la razón o denominación social" (Res. de 18 de septiembre de 2019).
El notariado colombiano, entonces, es ejercido sólo por personas físicas de naturaleza privada: "Compete a la ley -reza el canon 131 de la Constitución- la reglamentación del servicio público que prestan los notarios...". Es de las pocas preceptivas superiores cuyo tenor literal no invita a lucubraciones ni entelequias. El Constituyente no dio margen para que se le diera lectura distinta a este texto. Se requería de muchos sofismas para exprimirlo hasta poner en "boca de la ley" (la bouche de la lois de Montesquieu) cosa distinta a esa diáfana declaración, como lo hizo equivocadamente el Tribunal Constitucional al decir, palabras más palabras menos, que es "la notaría" una oficina con personería jurídica, a la cual están subordinados laboralmente los empleados que contrata el notario. Y, por ese desviado sendero, algunos jueces y magistrados han transitado sin hacer el más mínimo esfuerzo para aprehender la naturaleza jurídica del notario y del notariado, estimando que es un empresario, el primero, y una actividad empresarial el servicio encomendado por el Estado. Y lo más grave es que esos pocos jueces han llegado bajo ese malhadado derrotero a metas insospechadas, al inferir que la supuesta "empresa" notarial nace desde cuando se designó el primer notario de la historia de la notaría y continuó, per secula seculorum, con todos los otros profesionales que antecedieron a quien actualmente ejerce la función fedante, en la misma "oficina" o "establecimiento".
Por excepción, en el exterior, los cónsules (ellos sí servidores públicos) tienen atribuidas parcialmente funciones notariales, por mandato legal expreso. Pero, el “notariado” sólo es ejercido en Colombia por particulares, conforme a lo dispuesto en el primer precepto de la Ley 29 de 1973. Al tenor de esta normativa, son los notarios quienes arropan con la fe pública las declaraciones emitidas ante ellos, así como se la otorgan a los hechos percibidos en ejercicio de su actividad, en los casos dispuestos por normas vigentes. Esa tarea, a la vez función y servicio públicos, es remunerada por el usuario en el régimen nacional. El Estado no paga emolumento alguno al Notario, como sí lo hace con todos sus servidores. Ni siquiera cuando acude a éste para radicar y otorgar un acto o negocio jurídico, a través de sus entidades o funcionarios (necesariamente dotados de personalidad jurídica para dicha actuación), porque gozan del privilegio de exención. Así, entonces, el Notario solamente es remunerado por los particulares que solicitan sus servicios, y con lo que recibe de ellos, según el arancel establecido legalmente, tiene la obligación de sufragar todos los costos en que incurre, en su infraestructura, el personal a su cargo y en los insumos requeridos, siendo los excedentes recursos propios y exclusivamente suyos. O sea, el Notario no maneja presupuesto público alguno, ni recibe subvención oficial y sus ingresos provienen de su actividad profesional. Por ello, no están sometidos a control fiscal, y la Superintendencia de Notariado y Registro solo tiene la facultad de inspección, vigilancia y control del servicio prestado. Vela porque se ofrezca en buenas condiciones locativas, y se desarrolle de manera imparcial, eficiente y eficaz, so pena de aplicar el estatuto disciplinario único, en concordancia con el Decreto Ley 960 de 1970. De igual modo, sus reportes están absolutamente reglados en una normativa expresa, y los rinde ante quienes ésta ordene. También los notarios, como personas naturales y particulares, tienen el deber de llevar contabilidad, pero esta goza de la reserva establecida para los sujetos de naturaleza privada, de suerte que su información es estrictamente personal, como los demás reportes que deba remitir a las distintas autoridades que la ley, de manera puntual, exije.
Ahora bien, una cosa es que, dado el crecimiento inusitado de la sociedad y la complejidad de la dinámica negocial, el Notario se vea en la necesidad de emplear talento humano, en menor o mayor medida según particulares circunstancias de la forma en que ejerce su oficio, para brindar un servicio sumamente técnico y organizado, acorde con los crecientes requerimientos demandados por la ciudadanía. Y otra, muy distinta es que, por la organización y excelente ejercicio de su actividad se deduzca equivocadamente que ello lo transmuta en un empresario, civil o comercial. Lo que tiene a su cargo el Notario es el Notariado, como lo señala el artículo 1o. de la Ley 29 de 1973, una función claramente incompatible con la explotación económica de un negocio para la producción, distribución o comercialización de bienes, o la prestación de algún servicio. De hecho, de los más de 900 notarios colombianos, el 60% no alcanza a recaudar los ingresos necesarios para sostener su actividad, razón por la que deben ser subsidiados por un fondo de solidaridad notarial, cuyos recursos provienen, de manera exclusiva, de todos los notarios del país, incluidos los beneficiarios de dichos subsidios. Fondo Especial que jamás ha recibido partida alguna del presupuesto general de la Nación, evidenciándose de modo incontrastable el hecho de que el notariado no tiene la connotación de una empresa insertada en la estructura económica del país, porque cabría la posibilidad, entonces, de plantear el ajuste de los precios públicos cobrados por los actos en los que interviene y autoriza, conforme a las realidades de los mercados, tal cual actúan los empresarios privados en una ecomomía capitalista como la colombiana, con las limitaciones obvias en ciertos sectores controlados por razones del interés general.
La del notario es, en síntesis, una actividad profesional, altamente especializada, que exige capacitación en muchas áreas del derecho, como reiteradamente lo han señalado todas las altas cortes. No huelga recordar que en Colombia, como en 90 países más que conforman la Unión Internacional del Notariado, los notarios tienen bajo su ámbito competencial prácticamente toda la denominada jurisdicción voluntaria, erigiéndose en la antesala del juez, a quien sirve de "guardatemplo", procurando apagar el fuego del conflicto y evitar que los ciudadanos caigan en las trampas de un juicio. Joaquín Costa, economista, ministro y notario español, sentenció en los comienzos del siglo XX: "¡Notarías abiertas... juzgados cerrados!". Y el maestro Carnelutti, en memorable conferencia en Madrid a mediados de esa centuria complementó: "A más notario... menos juez". Como se ve, ninguna duda cabe respecto de cuál es la naturaleza de la actividad desplegada por los notarios. ¿Qué más puede agregarse para recalcar que es una función pública y, como tal, ni civil ni comercial? Es apenas obvio que el notariado no se asimila a otros servicios, como los domiciliarios, o los de telecomunicaciones, o los de aseguramiento y financieros, prestados, estos sí, por empresas y por empresarios. Nos sobran los motivos, parafraseando a Sabina, para que cualquier jurista firme lo que aquí está escrito.
Bogotá, junio de 2022