De la notaría digital, la escritura pública electrónica

y de otros demonios.

Efectos de la sentencia C-159 de 2021 de la Corte Constitucional

Eugenio Gil Gil

1. Introducción.

     Liminarmente es necesario precisar que el Congreso de Colombia, mediante la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019 o Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, revistió al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para: “Simplificar o suprimir o reformar trámites, procesos y procedimientos innecesarios existentes en la administración pública” (artículo 333). En ejercicio de dichas potestades, el Gobierno profirió el Decreto Ley 2106 de 22 de noviembre 2019, que redefinió los trámites notariales para regular estos servicios por medios telemáticos, adoptó la escritura pública electrónica, y facultó a la Superintendencia de Notariado y Registro (SNR) para que dictara todas las normas necesarias para hacer operativo el ecosistema digital en el notariado colombiano, dispusiera de un repositorio de escrituras públicas y regulara lo atinente a las copias, entre otras actuaciones.


     Demandada la inexequibilidad de los artículos 59 a 63 del citado Decreto, la Corte Constitucional los declaró contrarios a la Carta Fundamental, mediante sentencia C-159 del 26 de mayo de 2021. El alto Tribunal acogió los pedidos de inconstitucionalidad de la Procuraduría General de la Nación, la Universidad Libre y la Unión Colegiada del Notariado Colombiano (UCNC), contra las posturas del Ministerio de Justicia y del Derecho, la Superintendencia de Notariado y Registro y del gremio de los constructores, Camacol o Cámara Colombiana de la Construcción, que abogaron por su legitimidad. Estimó la Corte que el Gobierno extralimitó las facultades conferidas por el Legislador, por cuanto creó “trámites notariales que no responden a la exigencia de falta de necesidad -sic- (ratio decidendi), con la expedición de los artículos 59 a 63 del Decreto Ley 2106 de 2019, y vulnerar el artículo 121 de la Constitución”. También violó el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución, “del cual se derivan los límites constitucionales a las facultades legislativas extraordinarias delegadas”.


     No obstante, reconoció la colegiatura superior que “la virtualización resulta relevante en pro de la eficacia y eficiencia del desarrollo de la actividad notarial”, y advirtió que la expulsión inmediata de las normas demandadas “acarrearía, necesariamente, traumatismos” y graves afectaciones de los derechos de los usuarios, en tanto los trámites notariales en curso requerían certeza. Por tales razones, dispuso que la inexequibilidad solo surtiría efectos a partir del 20 de junio de 2023, más de dos años después del fallo, para que el Congreso de la República tuviera la oportunidad de discutir la conveniencia de las nuevas normas que reemplazarían a las declaradas inexequibles, asunto complejo que ameritaba un debate democrático profundo. Transcurrido el plazo otorgado al Legislador, su omisión conduciría, señaló la sentencia, a la expulsión definitiva de los preceptos inconstitucionales, como en efecto ocurrió. Salvaron su voto tres magistradas, quienes consideraron que “la simplificación de trámites ante la administración pública por medio de su digitalización contribuye a contar 

con instituciones modernas y garantizar mayor eficiencia en el funcionamiento de las instituciones estatales”, lo cual se identificaba con la materia habilitante de la Ley de facultades (conexidad causal). De igual modo, porque “si para agilizar trámites las entidades que cumplen funciones públicas deben realizar adecuaciones tecnológicas, esto no es lo proscrito por la ley de facultades, toda vez que es frente al ciudadano que se busca no crear o mantener trámites innecesarios, pero no frente a quien cumple tales funciones públicas”.


     La digitalización, y en particular la del Notariado, es un proceso holístico en construcción, que generará disrupciones, mutaciones y nuevos paradigmas en lo social y en lo cultural y una forma de pensar y actuar diferente por parte de los notarios. A ello se llega después de un desarrollo que sea aceptado, adaptado y adoptado por ellos y sus colaboradores. Porque la innovación, contra la cual es inútil luchar, no es tanto un problema de computadores, programas o, incluso, inteligencia artificial, sino de la gente. Es, ante todo, un asunto de la ya echada al olvido inteligencia natural, fundamentalmente de las personas llamadas a liderar individual y colectivamente estos cambios, y de los fedatarios mismos. Según el Índice de Madurez Digital 2021, un trabajo adelantado por el Colegio de Estudios Superiores de Administración (CESA), prestigiosa escuela de negocios de Colombia, únicamente en el 33% de las pequeñas y medianas empresas, cifra demasiado baja, sus dirigentes están comprometidos con las iniciativas de transformación digital, cuestionando y haciendo las cosas de manera distinta a como las han estado realizando. Quiere decir que, dos de cada tres directivos responsables prefieren el statu quo en sus actividades, para mantenerse en la zona de confort, sin parar mientes en las nefastas consecuencias futuras para las empresas y sus dueños, generándose lo que se conoce en economía como problema del agente-principal y de informaciones asimétricas.


     Es cierto que el paso de un entorno analógico a otro digital ha recorrido varios siglos, desde cuando los escribas egipcios se inventaron el Ojo de Horus hasta cuando el alemán Leibniz, inspirado en el I Ching (1200 a.C.), desarrolló en 1673 el sistema binario, base del lenguaje de las computadoras, para simplificar las operaciones matemáticas que el sistema decimal dificultaba. La aparición de los ordenadores y la llegada de la tercera revolución industrial, con el despliegue del correo electrónico, la internet y la consolidación de un mundo de redes, aceleraron los modos de intercomunicación. La digitalización lo iría a transformar todo. Mientras, en Colombia, el gobierno de Andrés Pastrana (1998-2002) adoptó oportunamente la Ley Modelo redactada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Comercio Internacional (CNUDMI), y promulgó la Ley 527 de 1999 sobre mensaje de datos y firma digital, entre otras materias, y diseñó la Agenda de Conectividad (Conpes-3072 de 02-2000) para la masificación del uso de las Tecnologías de la Información, modernizar las

instituciones públicas y socializar el acceso

 













a la información. Se inició la era digital con la adopción casi literal del concepto primigenio de documento electrónico: el mensaje de datos. Y pocos meses después, cuando se discutía el proyecto de ley 221 de 1999 presentado por el senador Miguel Pinedo Vidal, que luego se convertiría en Ley 588 de 2000 (concurso notarial), se introdujo un parágrafo que haría recepción de la Ley 527, superándose así la limitación de ésta, por estar circunscrita al comercio electrónico y tránsito internacional de mercancías.

 

     Pero, vino una década de estancamiento en el país, mientras las naciones desarrolladas avanzaban a pasos agigantados. Las transacciones ya se hacían en línea, los pagos electrónicos y las redes sociales se masificaron, nacieron Facebook, en 2004, YouTube, en 2005 y Twitter, en 2006. Igualmente, en esta década irrumpieron los servicios de computación en la nube, como Amazon Web Services (2002) y Google Cloud Platform (2008), y los archivos digitales encontraron su “paraíso” en un “cielo” allende las fronteras, poniéndose en evidencia las dificultades de los protocolos en papel, y la rapidez para el acceso a los datos con mayor flexibilidad y escalabilidad. La digitalización lo transformaba todo, y afectaba la vida de las personas y las comunidades. La privacidad se acabó y comenzó el reino de la posverdad. La Corte colombiana, activista como pocas en el mundo, luchaba por darle sentido al derecho a recibir información veraz (artículo 20 de la Constitución), pero había reconocido desde 1992 que la veracidad no es verdad absoluta, sino diligencia en la investigación como deber de los informadores.


     Hacía falta un “pequeño empujón”, concepto de la economía conductual desarrollado como teoría del nudge, con la que el estadounidense Richard Thaler (1945) obtuvo el premio nobel de economía en 2017.  Y fue la Ley 1341 de 2009 la encargada de darlo. Esta se erigió en el marco normativo de la transformación del país en una “Sociedad de la Información”, expresión acuñada por el sociólogo japonés Yoneji Masuda (1905-1995). El Estado entendió la necesidad de regular el acceso, la generación y el uso de las tecnologías como elementos claves para el desarrollo económico, social y cultural, teniendo como pilares una gestión eficiente de las infraestructuras, el desarrollo de contenidos y aplicaciones, la protección a los usuarios y, por supuesto, la formación de talento humano en estas materias, como así se declaró en la ley. De allí en adelante el camino se hizo al andar. El país asumió los retos que la realidad imponía, y la actividad notarial se tuvo que adaptar a ellas. Llegaron las firmas digitales para los notarios, la identificación biométrica en línea en todas las notarías, y por último la sede notarial electrónica y la escritura pública ídem, cuya regulación no ha sido 

pacífica. 


Para hacer claridad sobre los efectos de la desaparición del mundo jurídico de las cinco (5) disposiciones del parcialmente inconstitucional Decreto ley 2106 de 2019, y auscultar qué pasará con las materias ahí reguladas, así como con las resoluciones 11 y 12 de 2021, dictadas por la SNR, haremos un breve análisis sobre el futuro de la “sede notarial electrónica”, la “escritura electrónica”, la incomprensible “copia electrónica” y las exóticas “copias simples”, principales aspectos regulados por la normativa retirada de la legislación nacional, pero que han sido incorporados en otras normas vigentes. El análisis se hará en forma lineal, en el mismo orden del articulado expulsado del ordenamiento legal.


2. Notaría digital, sede notarial virtual y sede notarial electrónica: La vida sigue igual.


Artículo 59 del D.L. 2106/19, que adicionaba un parágrafo al art. 3º del D.L. 960/70: “…el notario podrá adelantar las actuaciones notariales a través de medios electrónicos (…)

La Superintendencia de Notariado y Registro expedirá las directrices necesarias para la correcta prestación del servicio público notarial a través de medios electrónicos”.


     Dos aspectos involucraban la norma inconstitucional: 1. La actuación notarial por medios electrónicos, en la que se subsume la más importante de ellas, es decir, la escritura pública rogada, extendida, otorgada y autorizada mediante herramientas telemáticas, y 2. La prestación del servicio notarial con utilización de dichos recursos, en una sede paralela, virtual y automatizada. Enseguida abordaremos este último, porque del primero se ocupaba el artículo siguiente del Decreto parcialmente inexequible, y lo examinaremos en el segmento que sigue, in extenso.


     En forma coloquial se ha venido hablando de “notaría digital” para referirse a lo que técnicamente se debería tener como la “sede notarial electrónica”. Ninguna de las dos expresiones tiene definición legal en Colombia, por lo que reina una grande confusión en la comunidad jurídica, y específicamente en la del notariado. Y ello, no empece la puesta en ejecución de la Ley 527 de 1999 sobre mensaje de datos y firma digital, de la que se hizo recepción expresa en la Ley 588 de 2000, para ser aplicada en los servicios notariales. La Ley 1341 de 2009 introdujo el concepto de “sociedad de la información” en lo público y ello significó el gran paso, con una andadura atrevida, pero apropiada, para conducirnos a un ecosistema digital en la Administración del Estado. Por supuesto, esta innovadora Ley requería de una regulación complementaria, para garantizar el acceso de los ciudadanos a los datos que se almacenan en todos los archivos públicos y privados, así como los procedimientos para el ejercicio y garantía de los derechos a la privacidad, la dignidad y el buen nombre,  pues el rápido desarrollo de la electrónica, las computadoras

y las redes de comunicación de masas, fueron construyendo un Frankenstein informático, que empoderaba a los cientos de leviatanes creados por empresas de tecnologías, que hicieron de los datos una valiosa mercancía de fácil negociación.


     Con el propósito de establecer controles al acceso y manipulación de la información se dictó la Ley 1712 de 2014, se creó la “matriz ITA” y el índice de transparencia y acceso a la información, cuyo ámbito de aplicación incluyó expresamente a las “personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público” (léase: a los notarios entre otros). El notariado colombiano, de la mano de la Procuraduría General de la Nación, a la que se le confió el control y medición de los niveles de transparencia, construyó con la UCNC un modelo propio para la información completa y transparente de todos los notarios y sus portales web, adaptado a las particularidades del notariado, en uno de los proyectos en que se demostró que con su concurso se pueden establecer sinergias propositivas, eficientes y eficaces. Se dio otro paso necesario, también, para hacer el tránsito de una simple página de internet, hacia el montaje de una sede notarial electrónica, de acceso público, con responsabilidades claramente señaladas.


     Ahora bien, antes de la Ley 1712, el escenario innovador del notariado, iniciado con la Ley 588 de 2000, se había consolidado gracias a la promulgación de la Ley 1437 de 2011, o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). En este se incorporó toda una estructura jurídica con un mandato incuestionable: las autoridades colombianas, sin excepción y por eso están incluidos los notarios, tienen que aplicar la política gubernamental de modernización del Estado que comenzó en 1999, para crear un ecosistema digital de los servicios públicos, comenzando por establecer, cada una, su “sede electrónica”. Esta expresión, siguió el estándar internacional y fue definida en el artículo 60 del nuevo Código, tanto en su texto original, como en la redacción vigente de la Ley 2080 de 2021:  “Se entiende por sede electrónica la dirección electrónica oficial de titularidad, administración y gestión de cada autoridad competente, dotada de las medidas jurídicas, organizativas y técnicas que garanticen calidad, seguridad, disponibilidad, accesibilidad, neutralidad e interoperabilidad de la información y de los servicios, de acuerdo con los estándares que defina el Gobierno Nacional”.


      El Código no dejó cabo suelto alguno. Se legisló sobre las condiciones y garantías a cargo de autoridad titular de la “sede” y, también, el responsable de proferir todos los patrones exigidos para operar la sede electrónica, marcando diferencias con lo que el viento de la sentencia C-159 de 2021 se llevó. Los límites al Ejecutivo fueron definidos técnicamente. De 

manera que, extender las garantías de los ecosistemas digitales, como lo hizo para el notariado el Decreto 2106 de 2019, fue contravenir el entorno regulatorio diseñado por la autoridad delegada por el Legislador para hacerlo, esto es, el Gobierno a través del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Además, desobedeció el mandato de la Constitución, en cuanto la imposición de condiciones más allá de las establecidas en las leyes sobre la materia debieron ser socializadas previamente con el sector afectado por tales medidas, en cumplimiento de uno de los fines del Estado, proclamados en el artículo 2º de la Carta Política vigente, esto es, “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan”.  


     Una determinación trascendental, como la transición hacia un servicio notarial moderno, posible, eficiente y eficaz, y el salto hacia la “sede notarial electrónica” merecía ser consultado con los involucrados, para examinar objetivamente sus efectos, conveniencias y desventajas, además de las realidades nacionales que nadie conoce más que los notarios de la Colombia profunda y olvidada, en la que no ha llegado aún la segunda revolución industrial, esto es, la de la electricidad, y la conectividad es nula o deficiente. Es como obligar a alguien a participar en una carrera con obstáculos en la que los “corredores” (notarios) no están en la misma línea de partida para iniciar su veloz y crucial competencia, amén de que las “vallas” a franquear son totalmente desconocidas y complejas.


     Actualmente se ha entrado a una etapa inicial, la de la sede virtual, previo al de la sede notarial electrónica. Son conceptos muy relacionados y próximos, pero distintos, en tanto ésta tiene que cumplir los estándares para que la Agencia Nacional Digital la homologue, e interopere con la sede electrónica compartida que la Entidad articulará. Ambas, la virtual

y la electrónica son sedes digitales, tienen una dirección propia en la web en la que las empresas y las personas acceden, se registran y loguean, solicitan algunos trámites notariales en línea, e interactúan con el notario a través de computadores o dispositivos móviles. Pero, en la sede notarial electrónica el trámite se genera

telemáticamente y el ecosistema está 

automatizado mediante algoritmos para dar la respuesta adecuada y oficial sin la presencia física de ninguno de los intervinientes, salvo el control de legalidad que hace el notario antes de autorizar el acto o negocio jurídico electrónico. En sede electrónica, por tanto, el trámite nace digital y muere digital. No es necesario después hacer un proceso inverso de “materialización”, a menos que así lo requiera el usuario destinatario del documento electrónico, por cuanto esto conlleva a una duplicidad de procesos y funciones que generan ineficiencias y costos adicionales que, en últimas, termina pagando el ciudadano, o el empresario, pues el notariado es un servicio remunerado, como así lo disponen el Decreto Ley 960 de 1970 y la Ley 29 de 1973.


     En este sentido, a menos que el Legislador establezca la gratuidad de algún servicio, en ejercicio de la reserva legal reconocida en muchas decisiones por la Corte Constitucional, lo que dio al traste con el Decreto 2106/19, los costos de nuevas actividades complementarias de las ya existentes, llámense REL, GEVIR, Apostilla, Repositorios VUR, etc., no pueden ser exentos de las correspondientes tasas. No lo pueden ser, al menos legalmente, por orden expresa de la SNR o del Gobierno, ni mucho menos por vía de interpretación de los funcionarios del Estado que se arrogan funciones con violación a los principios de independencia y autonomía del notariado. Además de carecer de competencia para volver gratuito lo que el Legislador no ha decidido que así sea, conlleva la pérdida de ingresos tributarios para el Estado, que en algún momento deberán reclamarse por detrimento fiscal.


     No huelga anotar, por último, que el portal electrónico exigido por la ley, debe ser una sede electrónica de tipo avanzada. Esta categoría es entendida por los expertos como un entorno “colaborativo”, en el que se puede no solo consultar información, solicitar y expedir documentos, descargar archivos, etc., sino, además, realizar transacciones, pagos virtuales, y permitir que las personas, físicas o jurídicas, interactúen con el notario y sus colaboradores y, lo más importante, generar los instrumentos públicos electrónicamente y no limitarse al envío o reenvío de archivos digitalizados. La sede notarial electrónica, también, tiene que interoperar con la “sede electrónica compartida”, como la define el Decreto 620 de 2021. Es una obligación ineludible, y por eso, los estándares tecnológicos los determina el Ministerio de las TIC. Así es posible la prestación, por parte de los notarios, de los “servicios ciudadanos base”, y los “especiales”.


     En conclusión, la inconstitucionalidad del artículo 59 del D.L. 2106/19 no afecta en absoluto el avance de la sede notarial virtual, ni es obstáculo para continuar el camino hacia la consolidación de la sede notarial electrónica en Colombia. Se trata de una obligación legal de los notarios, como “actores” de la política de modernización y digitalización del Estado, razón por la cual este nuevo canal de servicios tiene que integrarse con la “sede electrónica compartida”, para una interacción en línea, tanto para los trámites existentes, como los 

nuevos servicios y la carpeta ciudadana. Pero, el Gobierno tiene la obligación legal de promover la “sede notarial electrónica”, en un entorno de interoperabilidad con la Agencia Nacional Digital (AND), y para eso debe garantizar las condiciones de electricidad y conectividad que se requieren. Existen hoy más de 30 sedes notariales en los que no hay posibilidad alguna de comunicación. Y más de 200 sufren intermitencias en el fluido eléctrico, amén de que no cuentan con internet de banda ancha, premisa fundamental para prestar servicios electrónicos. Se instaló una mesa de trabajo de la UCNC con la AND, y allí ya se planteó la necesidad de que el Ministerio provea de los recursos para resolver estos problemas, que deben fluir del Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, pues su objeto es financiar los planes, programas y proyectos para facilitar prioritariamente el acceso de todos los habitantes del territorio nacional a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.


3. Escrituras digitales y electrónicas, y la garantía de su perdurabilidad. Las utopías del mundo digital.


Artículo 60 del D.L. 2106/19, que modificaba el art. 18 del D.L. 960/70: “Las escrituras se extenderán por medios… digitales o electrónicos (…)  garantizando su perduración…”.


        A. Digitalización de la información. En el principio fue el mensaje. La necesidad de comunicación de los humanos marca su desarrollo como emisor y receptor de información, con la que el sapiens construye su mundo, colectiva y dialógicamente. El destino es conocer, porque muy temprano se descubre, como de antiguo se sabía, que el conocimiento es poder, y así lo enunció el filósofo inglés Francis Bacon. Pero el saber carece de sentido si no se comunica, y se transmuta en información. Entonces la frase de Bacon, que también se atribuye a Hobbes, pasa a emplearse con mayor contundencia: Quien tiene la información, tiene el poder. La lucha es por perfeccionar lenguajes que sirvan para enviarla y recibirla, ocultándola o compartiéndola según los propósitos e intereses de quienes requieren circularla. En su largo trasegar, dado el poder que encierra la información, los humanos se han inventado formas sofisticadas de hacerlo, para asegurar su integridad, y encontraron en la codificación binaria, de ceros y unos, la manera más segura de lograrlo. Nació el mensaje de datos, que la ley define como la “información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares…” El dato es, entonces, la información transmitida. Se inició, así, una nueva era, para algunos distópica y perturbadora, con una ideología “totalitaria”: el dataísmo. El dato es el absoluto, que existe por sí mismo y es una esencia independiente. Es la astuta razón universal de Hegel, el responsable a partir de ahora del curso de la historia y de la naturaleza misma. Todo es dato, incluido el ser humano, revelado en un genoma. En fin, estamos ante el eje central del transhumanismo.      

     Al tiempo, con el mensaje de datos, surgió el concepto de “equivalencia funcional”. Que no solo es una idea de equiparación, sino, también, de subsunción y sustitución. Es el efecto jurídico derivado del uso de los medios electrónicos, de modo que la comunicación compartida corresponda con el producido por un medio físico o convencional, pudiendo sustituir a éste con similares consecuencias legales. El acto jurídico transmitido adquiere, por el uso de las herramientas electrónicas que cumplen con las pautas señaladas por el Gobierno, plena suficiencia, validez y originalidad. El movimiento digital comenzaba y ya no había vuelta atrás. La Ley 588 de 2000, como ya se afirmó, incluyó un precepto a todas luces disruptivo, que dio luz a la escritura digital o digitalizada, entendida como aquella reproducción de la matriz, extendida en papel, que hace parte del protocolo conservado en la notaría, enviada a través de un mensaje de datos a cualquier otra autoridad. En efecto, el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 588 dispuso: “Las notarías y consulados podrán transmitir como mensajes de datos, por los medios electrónicos, ópticos y similares a los que se refiere el literal a) del artículo 2º de la Ley 527 de 1999, a otros notarios o cónsules, copias, certificados, constancias de los documentos que tengan en sus archivos, así como de los documentos privados que los particulares quieran transmitir con destino a otros notarios y cónsules o personas naturales o jurídicas. Dichos documentos serán auténticos cuando reúnan los requisitos técnicos de seguridad que para transmisión de mensajes de datos establece la Ley 527 de 1999”.


     La autenticidad del documento transferido surge por sí misma, sin necesidad de intervención notarial. La equiparación o equivalencia le otorga ese atributo. Basta que el archivo esté incorporado al mensaje de datos, si cumple con los protocolos legales, para adquirir esa condición especial, porque, siendo así, se evidencia quién es el notario autor del mensaje y la estampa cronológica de envío y entrega. El formato no importa. Generalmente es un “pdf” (portable document format) creado por Adobe Systems Inc., que en 2008 se convirtió en estándar abierto, universalizado por la Organización Internacional de Estandarización (ISO), aun cuando el texto plano (.txt) seguía siendo más seguro.  Más tarde aparecieron otros patrones, para citar solo los “ePub” y “mobi”, como alternativas al “pdf”, al que algunos expertos consideran un nido de virus. Pues bien, la escritura pública, que desde antaño sólo se concebía en papel, pasó a producirse en un formato distinto, pero con idéntica fuerza valorativa de la tradicional, siempre y cuando ese mensaje de datos satisfaga las condiciones señaladas en la Ley 527 de 1999.   El paso siguiente, que trasciende al mensaje de datos, se logró con la Ley 1437 de 2011, o Código 

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). Desde este momento todas las autoridades, categoría en la que obviamente están incluidos los notarios colombianos por así haberlos considerado la jurisprudencia, están obligados a asegurar “mecanismos suficientes y adecuados de acceso gratuito a los medios electrónicos” (art. 53). Por tanto, como toda persona “tiene el derecho de actuar ante las autoridades utilizando medios electrónicos”, si así lo hace, “las autoridades continuarán la actuación por este medio” (art. 54), y los actos que autorice tendrán el carácter de documentos públicos electrónicos, los cuales “tienen la validez y fuerza probatoria que le confieren a los mismos las disposiciones del Código de Procedimiento Civil” (art. 55). Un año después se profirió la Ley 1564 de 2012, o Código General del Proceso, CGP, que reemplazó el estatuto procesal civil de 1970. Mas, no se aprovechó la ocasión para aceptar el reto del CPACA y legislar a fondo sobre el documento electrónico, eludido sin razón por  el legislador que se limitó a incorporar una disposición nada innovadora y sin profundidad alguna: el Artículo 247. Una oportunidad perdida.


     El salto definitivo lo dio, en cambio, el Decreto 1413 de 2017, reglamentario del sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Su artículo 2.2.17.1.3 dispuso: “9. Escritura Pública electrónica. Es el equivalente funcional de la escritura pública, la cual debe cumplir las normas sustanciales relativas a las diferentes actuaciones notariales que ella contiene y de los preceptos de derecho notarial, conforme al Decreto-ley 960 de 1970 y demás normas concordantes”.  El banquete estaba servido, y el plato completo, con una entrada: mensaje de datos, un fuerte: escritura electrónica, y de postre: la escritura digital. El sitio del ágape: la sede notarial electrónica. Cabe mencionar que una buena definición se hallaba inserta en la Resolución 11 de 2021 (SNR), que perdió vigencia por efectos de la Sentencia C-159-21, y también los límites a las garantías exigidas a los notarios, en tanto sólo insertó: “la autenticidad, disponibilidad e integridad del documento, de conformidad con la Ley 527 de 1999”.

 

      B) La eternidad de un archivo electrónico. ¿El "infinito en un junco"? No puedo ocultar que pertenezco a ese pequeño grupo humano de tecno-optimistas. Pienso, en contravía del verso del gran Manrique, el poeta prerrenacentista castellano, que todo tiempo futuro será mejor. Claro está, siempre que no dejemos el alma dormida, como advertía el vate de las Coplas por la muerte de su padre, “contemplando, como se pasa la vida, cómo se viene la muerte, tan callando”, y se mantenga, por el contrario, la lucha contra los grandes flagelos que ponen en riesgo la supervivencia humana: el cambio climático y las ignominiosas desigualdades entre las naciones, y al interior de estas, principalmente.


      Tal vez por un exceso de confianza en lo digital, algunos hacedores de políticas de modernización terminan creyendo ciegamente en sus utopías, y se autoconvencen de vivir realmente en sus mundos imaginados. No sería mala idea que visitaran la Sala 3 del Ala Richelieu del Louvre, y presenciaran lo más cercano a la perdurabilidad de un documento 

jurídico: el Código de Hammurabi, escrito en una estela de basalto de más de 2 metros de altura y con casi 3800 años de existencia, perfectamente legible para quienes entienden el acadio, idioma en el que los escribas anotaron las 282 leyes babilónicas. En cambio, no han perdurado tantos años, leyes escritas en papiros, por la fragilidad del material utilizado, y son poco más de medio millón de documentos que sobreviven en láminas de telas extraídas del junco cyperus papyrus, apenas universalizado con la conquista de Egipto por Alejandro Magno (s. IV a. C).  También deberían examinar los redactados en los cueros de Pérgamo, donde se perfeccionó la técnica de escribir en este material, como reacción al embargo de papiros impuesto por Ptolomeo V, lleno de envidia por el esplendor de la biblioteca de aquella ciudad griega, en franca competencia con la de Alejandría. En 2022, en Málaga (España), el Consejo General del Notariado Español presentó el más grande esfuerzo de recuperación de instrumentos notariales, monumentos jurídicos plasmados en papel, celosamente

es establecer una obligación que nadie puede cumplir, ni siquiera el Estado mismo. Lo curioso es que el Gobierno, a través del Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de las TIC, ya venían trabajando desde antes en la construcción de un Modelo de Gobernanza de la Infraestructura de Datos para el Estado Colombiano, cuya primera acción fue elaborar el Plan Nacional de Infraestructura de Datos (PNID) que fue adoptado mediante Resolución 460 de 2022, del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MinTIC). Pues bien, uno de los anexos del PNID, el 1.2, lleva por título “Ciclo de vida del dato”. En este documento oficial se acometen específicamente los problemas de la fragilidad de los datos y se hacen advertencias puntuales: “Dado que el volumen de datos archivados crece inevitablemente, si bien es posible que se deseen guardar todos los datos de manera indefinida, los costos de almacenamiento pueden incentivar la destrucción de los datos que ya no se requieren. Por otro lado, es posible que se disponga de datos de uso limitado a una ventana de tiempo o  hasta/durante la ocurrencia de un suceso. La destrucción o depuración de datos es la eliminación de cada copia de un elemento de datos de una organización”. Como se ve, no es nada serio ofrecer documentos electrónicos eternos, ni mucho menos  

conservados en distintos museos españoles, que perduran desde el siglo XII con sumo cuidado. Esos documentos, en distintos materiales, han llegado a nosotros gracias a rigurosos procesos de conservación. Pero, exigir la eternidad para un archivo electrónico, no es más que un sueño irrealizable de hiper-mega-tecno-optimistas.


     ¿Recordarán los fanáticos de lo digital cuántos documentos se han perdido, estando archivados en forma “segura”, en unos adminículos, que algunos ni conocieron, como las tarjetas perforadas, las cintas magnéticas, los floppy disks, disquetes, cds, dvds, discos duros, usbs? En vísperas de la navidad del año de la pandemia, un lunes 14 de diciembre de 2020, fecha en la que se produjo un eclipse solar y míster Joe Biden fue ratificado por el Colegio Electoral como presidente de los Estados Unidos, el gigante de la “nube”, Google, sufrió un apagón de 45 minutos. Considerado por los expertos como la mayor catástrofe tecnológica de la historia, millones de servidores perdieron información valiosa, como las que a diario se sustraen los hackers a través de cientos de formas y con virus informáticos. Hablo solo de la “cloud computing” con el 11% del mercado. Amazon tiene el 34% y Microsoft el 21%. ¿Qué podría pasar con los repositorios de las escrituras públicas en las nubes, con unos minutos de colapso como el de hace dos años y medio, ya por un saboteo, ora por una guerra tecnológica? ¿Quién podría garantizar la eternidad de los datos almacenados en ellas? Según los redactores del decaído Decreto 2106 de 2019, sí los había: ¡Los notarios!


      Obviamente, nadie está obligado a lo imposible. Pero, imponer la “garantía de perduración” de un archivo electrónico,

exigirlos. Un archivo en soporte digital difícilmente alcanzará a “perdurar” más allá de la obsolescencia de sus soportes tecnológicos, que según la Ley de Moore se produce cada dos años, y la renovación y pago de costosas suscripciones que permitan la permanencia de sus data-centers son, por lo general, anuales. O hasta la inoculación de algún covid informático que no les extienda la supervivencia más allá del apagón. Por fortuna, todo volvió a la normalidad y no ha de alarmarse el notariado, mientras se mantenga la cordura al elaborarse la nueva reglamentación por parte del órgano competente, que en mi concepto será el Ministerio de las TIC.


       Como conclusiones de los dos temas analizados se tienen:


        Primero: Sobreviven al Decreto 2106 de 2019 tanto la escritura digital o más exactamente digitalizada a partir de una matriz que reposa en el protocolo, como la escritura pública electrónica. Y, por supuesto, se mantiene a plenitud la equivalencia funcional de ambas con el instrumento notarial que se extiende, otorga y autoriza en el formato tradicional de papel. Su respaldo legal radica en la Ley 527 de 1999, la Ley 588 de 2000, el CPACA, el CGP y el Decreto 1413 de 2017. Suficiente acervo normativo, que sólo reclama un reglamento gubernamental (ojo: decreto del Presidente y MinTIC), que señale los estándares requeridos para que continúen la larga vida que les espera, para lo cual se debe proceder sin prisa, pero sin pausa, previa concertación con el notariado colombiano. Ello no requiere la intervención del Congreso de la República, puesto que no se trata del establecimiento de nuevas competencias, o la supresión de alguna

existente. Las preceptivas citadas antes son mandatos suficientes que sustentan su establecimiento y desarrollo.


      Segundo: No va más la garantía de “perduración” de las escrituras públicas electrónicas, ni de los archivos digitales que el Notario está obligado a llevar y conservar. Pero, sí, en cumplimiento de la Ley 527 de 1999, tiene el notario la obligación de garantizar que en sus sedes virtuales y electrónicas, las escrituras telemáticas y las digitalizadas, cumplan los estándares señalados por el Legislador, así como las disposiciones reglamentarias proferidas por el Gobierno Nacional. Así mismo, han de ofrecer a los usuarios la posibilidad de acceso a los archivos y adoptarán medidas que garanticen la fidelidad e integridad de los documentos, y el uso de buenas prácticas de conservación, todo de conformidad con el cúmulo de normas que continúan vigentes, por ser ajenas a la C-159/21.


4. “Copias” electrónicas. El oxímoron digital que revela el sinsentido de la burocracia. 


Artículo 61, que introducía un elemento extraño a la estructura del artículo 79 del Estatuto Notarial: “El notario podrá expedir copias por medio de su reproducción mecánica, digitalizada o electrónica (…)”.


        Lo dimos a entender desde un principio: nuevos paradigmas impregnaron el siglo de la sociedad de la información. Y esta era del dataísmo ha generado disrupciones que requieren una reconceptualización del documento notarial en un ecosistema digital, entorno en el que tarde o temprano, y seguramente va a ser antes de lo que algunos no desean y otros esperamos, el notariado asumirá esta nueva realidad, gracias a su alto poder de resiliencia. Aun cuando, como decía Einstein, es más fácil destruir un átomo que un prejuicio. Esta temática de las copias de un original, que ha sido pan de cada día para cualquier abogado, al adentrarnos en la vida de los mensajes de datos es lo que más golpea a martillazos nuestros cerebros. ¿Cabe hablar de original y copia con relación a una escritura electrónica?


       Incurrió el Gobierno en una contradictio in terminis, lo cual no es tampoco confusión de su exclusiva propiedad, al referirse a una “copia electrónica” de una escritura electrónica, y valga la redundancia. Eso que había consagrado el precepto citado, y en buena hora bien expulsado del “paraíso legal” por orden de la máxima autoridad de lo Constitucional, fue un error conceptual que no puede repetirse. Si un mensaje de datos contentivo de una información, que tiene el carácter de acto o negocio jurídico, se reenvía a varios destinatarios, ¿cuál es el original y cuál la copia? ¿El que llega al primer receptor, así no sea el titular del derecho? ¿Si en el contrato sinalagmático las partes tienen el doble carácter de acreedor y deudor de obligaciones, quién es el poseedor del supuesto "original" del documento electrónico? ¿Con qué criterio y quién es el autorizado para degradar la originalidad de alguno de ellos? Es apenas lógico que quien no ostente el documento electrónico que se estableció como "original" sufre esa depreciación y su escritura perderá el atributo fundamental de "equivalente funcional".  En otras palabras, generada telemáticamente el instrumento público, al enviarse, recibirse y archivarse, o comunicarse a uno o varios destinatarios y ser accesible para ser consultado, como mensaje de datos contentivo de ese documento electrónico, tendrá per se el mismo valor, luego no cabe 

hablar de "copia de la escritura electrónica", así el estampado de tiempo sea distinto. De esta manera, cualquier reproducción en soporte digital que de ella se haga gozará, siempre, de los atributos de la que se originó en el primer computador o dispositivo electrónico. Y cada vez que ese instrumento circule en las redes, será, necesariamente, información fidedigna e íntegra, so pena de perder la más importante propiedad de la Ley 527 de 1999. Ahora bien, si la escritura, después de autorizada electrónicamente se “materializa”, o sea, se reduce a un soporte de papel, la copia en este material ya deja de tener las calidades de un documento electrónico, y solo puede adquirir autenticidad si pasa por una diligencia notarial con ese propósito.


      En la “Guía para la incorporación al derecho interno de la Ley Modelo sobre comercio electrónico de la CNUDMI”, texto oficial de la ONU (1996-1998), se explica que, respecto del documento electrónico no cabe hablar de original, porque en este caso se estaría refiriendo al soporte en el que por primera vez se consigna la información. Luego, así entendido, “el destinatario de un mensaje de datos recibiría siempre una copia del mismo”, lo cual acarrearía serios inconvenientes para el tráfico negocial y restaría eficacia al mensaje de datos, en tanto muchas normas exigen la presentación de originales para acreditar la titularidad de la propiedad, y los títulos electrónicos, por ejemplo, tendrían muchas dificultades para su principal característica que es la circulación y la posibilidad de ser endosados. Así mismo, la fuerza del principio de equivalencia funcional se perdería, por elemental lógica. Y concluye la CNUDMI: “Existen diversos procedimientos técnicos para certificar el contenido de un mensaje de datos a fin de confirmar su carácter de “original”. Sin este equivalente funcional del carácter de original, se interpondrían obstáculos a la compraventa de mercaderías mediante la transmisión electrónica de datos si se exigiese a los iniciadores de los documentos correspondientes que retransmitiesen el mensaje de datos cada vez que se vendiesen las mercancías o se obligara a las partes a utilizar documentos escritos para complementar la operación efectuada por comercio electrónico”.


       Lo antes afirmado cabe predicarlo también de la “copia digital” de una escritura pública cuya matriz se extendió, otorgó y autorizó en soporte de papel. Porque una vez se digitaliza y se convierte en un archivo electrónico, no hay manera de comunicarla, transmitirla o recibirla sino mediante un mensaje de datos, sea a través de correo electrónico, o guardada en algún dispositivo de almacenamiento para ser transportada físicamente, pero como documento adjunto. En consecuencia, esa información se reviste ope lege de los atributos que otorgan las leyes vigentes, desde la Ley 527 de 1999 hasta el Decreto 1413 de 2017, fundamentalmente el de equivalencia funcional y, así se le llame “copia”, es y será un documento archivado en soporte electrónico, que sólo podrá circular como mensaje de datos. Una vez ocurra esto, siempre que sea accesible, conserve su integridad y corresponda fidedignamente al documento de papel del cual se obtuvo, adquiere una categoría

especial que lo hace similar a éste y su valor probatorio es exactamente el mismo, de manera que aun cuando se diga que es una “copia”, nada diferente al formato de almacenamiento lo distingue del que se conserva en el protocolo notarial de papel.  Por ejemplo, hoy, de una escritura de compraventa con hipoteca, extendida en soporte de papel, debe entregarse un facsímil de la misma escritura a cada una de las partes. Y si bien todas deben ser similares, así exista una certificación adjunta sobre cuál de ellas presta mérito ejecutivo, todas tienen la calidad de copias. El original es único y reposa en el protocolo físico de la notaría. Pero, el valor demostrativo de cada una de ellas es igual, porque la ley le confiere autenticidad por virtud de la declaración del notario en cada copia. Ahora, cuando el mismo instrumento se genera y circula en soporte electrónico, como mensaje de datos, los tres son originales, y se pueden aducir en cualquier escenario privado, administrativo o judicial, sin que se exija un ejemplar distinto.


       Para concluir, la sentencia C-159 de 2021 expulsó, con el artículo 61 del Decreto 2106 de 2019, los errados conceptos de “copia electrónica” y “copia digital” allí contenidos. Ha de interpretarse cualquier materia al respecto, con base en la Guía de la CNUDMI, por ser instrumento autorizado de hermenéutica para darle el mejor sentido a la Ley 527 de 1999. Luego, basta decir que la escritura pública, generada como electrónica, así como la que se digitaliza a partir de una otorgada y autorizada en soporte físico, siempre gozará del atributo de originalidad y tendrá equivalencia funcional como si fuera la mismísima matriz del protocolo notarial. Por eso hay que darle el verdadero alcance a la regla 2.2.17.1.2 del Decreto 620 de 2021, según la cual los documentos y trámites extendidos a través de las sedes electrónicas “nacerán digitales”. Y -ya lo agregamos- morirán digitales.


5. Copias “simples”. El paroxismo por la informalidad.


Artículo 62, que agregaba un nuevo tipo de copias de las escrituras al artículo 80 del Estatuto Notarial: “(…) toda persona tiene derecho a obtener copias simples o auténticas de las escrituras públicas y demás documentos”

(…) La copia electrónica que presta mérito ejecutivo se expedirá conforme a las exigencias legales pertinentes.

(…) PARÁGRAFO 3o. La Superintendencia de Notariado y Registro, en ejercicio de sus competencias, expedirá los reglamentos y lineamientos técnicos necesarios para la expedición de copias simples, incluyendo la tarifa del trámite y sus características


        Después del gran avance logrado en Colombia con la supresión de trámites innecesarios en 1995, se desató internamente una corriente jurídica que ve en las solemnidades y formas de los actos jurídicos un obstáculo a los negocios. A nivel global, el Banco Mundial (BM) creó en 2003 el “Doing Business” (DB), un programa destinado a establecer el grado de competitividad de cada economía nacional, a través de la medición de diez situaciones concretas, que repercuten en facilidad o dificultad para la actividad empresarial. Pero, con el tiempo, los expertos 

del DB. enfocaron su labor en responsabilizar a los notarios, a la escritura pública, y al notariado del tipo romano-germánico de los atrasos en la creación de sociedades, de sus registros, y hasta de la negación de créditos bancarios a las empresas. Basta mirar las áreas objeto de análisis, para advertir al primer golpe de vista que nada tiene que ver la función notarial, ni directa, ni indirectamente, con esas situaciones anómalas presentadas: 1) tiempo para abrir un negocio, 2) acceso a la electricidad, 3) obtención de créditos, 4) comercio transfronterizo, 5) pago de impuestos, 6) permisos para construcción, 7) registro de propiedad, 8) cumplimiento de contratos, 9) protección a inversionistas minoritarios y 10) resolución de insolvencias. Durante 15 años cada país esperaba su ranking y los grupos de interés corrían a utilizarlo para presionar a los gobernantes según sus conveniencias. El DB fue una herramienta muy valiosa y contribuyó a la eliminación de trabas absurdas para el emprendimiento, pero poco a poco se fue distorsionado, hasta hace dos años, cuando auditorías practicadas descubrieron irregularidades en los informes de 2018 en adelante.


        Fruto de los índices DB de Colombia y de grupos de presión, con el respaldo de Confecámaras y la Superintendencia de Sociedades, se introdujo por Ley 1258 de 2008 la figura societaria conocida como SAS: sociedad por acciones simplificada, bajo la falacia de que la demora en su constitución era culpa de los notarios, así como los sobrecostos radicaban en los supuestamente excesivos derechos cobrados por estos. En Colombia, los ingresos notariales son tarifados por el Gobierno. Tienen un desfase, con respecto a los cambios de la realidad económica del país, de diez (10) años, desde cuando se dictó el Decreto 188 de 2013. La tasa aplicada a la creación de una sociedad es del 0,3% del capital suscrito, generalmente no sincerado por una absurda costumbre impulsada por políticas del Estado, por una sola vez. Y el tiempo de respuesta, mientras se examina la veintena de listas de personas inhabilitadas, se asegura la identidad de los constituyentes, y se hace una revisión jurídica del documento, no conlleva un tiempo significativo mayor a dos (2) días, so pena de que el notario moroso sea cambiado por el usuario, quien está en libertad plena de escoger a otro que sí responda a su demanda con la agilidad pretendida. En cambio, la sola tarifa de inscripción en registro mercantil triplica la notarial, y va aumentando por cada miembro de junta, revisor, representantes legales, que se declaren. Además, cada año, tiene que pagar nuevamente la misma tarifa, como si la sociedad renaciera.


       Según “el padre” de las SAS, exsuperintendente Francisco Reyes Villamizar, en entrevista a la Revista Actualícese afirmó que a dos lustros de su creación “bajo este modelo se encuentra cerca del 98% de las sociedades que se constituyen en Colombia”. Una cifra impresionante, que contrasta con el hecho de que solo perdura el 54% de ellas por desaparición o no renovación en el registro mercantil (interesante sería indagar por la "muerte temprana" de las SAS). Como si fuera poco, existe alarma en las autoridades judiciales, porque en más de un 90% de los fraudes económicos se encuentra involucrada una SAS. Es un hecho

notorio el desfalco por cerca de 5 millones de dólares a la Dirección de Impuestos y Aduanas (DIAN) con las devoluciones ficticias del Iva, a través de puras “sociedades de papel”, léase SAS. Elemental, tanta informalidad en los negocios indigesta. Corporaciones societarias de un solo socio, con una estructura difícil de controlar, bajo patrimonio, facilita todo, incluida la suplantación de identidades, la utilización de la figura que en Colombia se denomina “gancho ciego”, o partícipe inocente al que lo hacen constituir una de estas sociedades para cometer todo tipo de delitos. Ello, gracias a la simplificación de trámites, que raya en la incitación a la comisión de crímenes.


        Dejo en claro que comparto todas las políticas de supresión de trámites innecesarios. Pero, las solemnidades establecidas de tiempo atrás para actos negociales, como los societarios, obedecen a razones de seguridad jurídica, para prevenir los fraudes que generan futuros conflictos y altos costos al aparato judicial. La tendencia ha encontrado eco en algunos funcionarios esnobistas, y otros que a toda costa han pretendido imitar el sistema anglosajón, bajo la creencia de que ese es el modelo jurídico por seguir. Venden una idea equivocada haciendo creer que la eficiencia y eficacia del Estado se mide por la informalidad de las transacciones. En 2008, el año de las SAS en Colombia, en Nueva York, la empresa “Nelots Properties”, una sociedad informal creada por un periodista del New York Daily News, se hizo transferir la propiedad del Empire State Building en cuestión de 90 minutos, demostrando la vulnerabilidad del régimen jurídico inmobiliario norteamericano (nelots, al revés es stolen = robado). También, se recuerda tristemente el 2008, por la crisis financiera más grave después del crac del 29, del siglo pasado. El economista y profesor de la Universidad de Princeton, Robert Shiller, afirmó sin ambages que, de haberse contado en los Estados Unidos con un notario de tipo latino (pone de ejemplo a Alemania), se hubiera prevenido el desastre de las hipotecas “basuras” o subprimes. Según él, el notario del civil law es un profesional capacitado en leyes, que revisa y lee e interpreta el contrato y proporciona asesoramiento legal a ambas partes antes de presenciar sus firmas. Este sistema, agrega con total clarividencia Shiller, beneficia particularmente a aquellos clientes que no logran obtener un asesor legal competente e imparcial. Hubiera sido, así, más difícil para los prestamistas sin escrúpulos dirigir sus clientes hacia "abogados comprensivos (un llamativo

eufemismo para no decir coludidos), que no advirtieron adecuadamente a los clientes de los peligros que podrían estar enfrentando, remata Shiller (The subprime solution, p. 102). 


        Pues bien, bajo ese pretexto de supresión de trámites, el Gobierno de 2012, en forma similar a como se hizo en 2019, estableció la obligación de expedición de copias informales o no auténticas, en papel común, de los archivos notariales. A esta nueva tipología de reproducciones mecánicas le dio el nombre de “copias simples”, una expresión anfibológica, toda vez que lo simple es lo que se opone a lo complejo. Pero, quienes somos testigos de lo ocurrido en 2012, cuando se dictó el Decreto Ley 019 o “Antitrámites”, se incluyó, producto de una injustificada reacción contra los notarios por parte de una alta funcionaria del Estado, el aparte final del artículo 25, según el cual las “copias simples que expidan los notarios de los documentos que reposan en los respectivos protocolos no se autenticarán, salvo que el interesado así lo solicite”. Demostraron que no tenían la más mínima idea de la estructura del Estatuto Notarial, y su completísima regulación sobre las copias de las escrituras públicas, así como los trámites para su expedición y los efectos jurídicos que ellas conllevan. En la categorización allí contenida, deviene incompatible un facsímil de una escritura pública carente de valor legal alguno. De manera que ordenar que una reproducción expedida por un notario de la matriz de su protocolo, que está precedida de una tramitación dispuesta en la ley, carezca de autenticidad, es obligar al notario a violar el artículo 79 del del Estatuto que dispone que todas las copias por él expedidas, sin excepción alguna, “hacen plena fe de su correspondencia con el original”. 


        De otro lado, ignoraron que la expresión de copia simple está referida a la de la escritura que se reproduce excluyendo los anexos. Ese es el sentido natural y obvio, que según el texto del artículo 28 del Código Civil, así es como “se entenderán” por ser “el uso general de las mismas palabras”. Entonces, disponer que unas copias se expiden, pero “no se autenticarán”, es violar la especial normatividad que regula la materia, según la cual “todas” las copias de las escrituras públicas, sin excepción, tienen que ser sometidas al control legal del notario, para verificar que sí corresponda con la matriz del protocolo, anotar el número consecutivo y fecha en que se expide, y certificar dichas circunstan-cias. ¿Cómo se concibe esto sin que se tenga toda esa actividad del notario como una diligencia de autenticación? Repito, por puro desconocimiento del derecho notarial, que no se compadece en el Ministerio de Justicia, ni en la Superintendencia de Notariado y Registro, que tiene funciones “orientadoras”, y han insistido en no dar el alcance obvio a la norma de 2012.


        Peor exabrupto se comete al considerar que puede existir una copia inauténtica en el ecosistema digital notarial. Porque, una vez se genera telemáticamente la escritura pública,

ese archivo en soporte electrónico es auténtico ope lege. No considerarlo así, y darle la categoría de copia, y peor, de copia sin valor de autenticidad, es despojarlo, insisto, de los atributos que le señalan las leyes sobre entornos digitales. Porque el documento electrónico no puede ser más que “uno”.  Es que parece un prurito oficial de algunos burócratas, que ha hecho carrera en los últimos gobiernos, los que, en aras de un buen fin, como es el de simplificarle la vida a los connacionales, están llegando a extremos de relativización de uno de los postulados de la agenda gubernamental que propende por la transformación de Colombia en una sociedad de la información, esto es, la fuerza probatoria de los documentos públicos en soporte electrónico. Ya fue suficientemente explicado el tema de la equivalencia funcional, por lo que para no redundar me remito a los apartes correspondientes. Basta reiterar que, en los exactos términos del artículo 55 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), las reproducciones de los “documentos públicos autorizados o suscritos por medios electrónicos”, como las escrituras públicas electrónicas, “se reputarán auténticas para todos los efectos legales”. De modo que es violatorio del Código disponer que el notario puede expedir y enviar una escritura pública en soporte electrónico "inauténtica". 


      Concluyo, consecuencialmente con lo anotado, que este agregado del D.L. 2106/19 parcialmente inconstitucional, rompió la estructura de las copias de las escrituras notariales al introducir un elemento contrario a la lógica del Estatuto. La figura de las “copias simples” de las escrituras desaparece con aquél. De modo que nuevamente se rescata el acertado texto de la norma temporalmente modificada. Como lo he venido sosteniendo desde hace varios años, de las escrituras públicas sólo se pueden expedir copias autorizadas o auténticas,

siendo posible que correspondan a una de las siguientes tipologías: 1) Total, o completa, es decir el instrumento con sus anexos, 2) Sencilla o, esta sí, simple, que es la escritura íntegra pero sin anexos, 3) Parcial, que es la que mayor rigor exige la ley para su control de legalidad, porque secciona o parcela el texto escriturario, 4) Ejecutable, o con mérito ejecutivo, y 5) Sustitutiva de ésta. Las dos últimas tienen un tratamiento especial, en tanto excepcionalmente llevan implícito un valor agregado: su ejecutabilidad. Las “demás”, señala el segundo inciso del artículo 80, obligatoriamente llevan “una nota explicativa de ningún valor de dichas copias para exigir el pago o cumplimiento de la obligación, o para su endoso”. Esto es, ellas son plena prueba de la obligación, pero no son válidas para forzar su cumplimiento. 

        Por último, agrégase que la Supernotariado perdió toda competencia para regular el trámite de expedición de las mal llamadas copias “simples”, o inauténticas, materia reservada al Legislador, por lo que el camino es la interpre- tación que le hemos venido dando hasta hoy, en virtud del principio de autonomía notarial, en el sentido de que esa copia, que debe entenderse como simplemente inauténtica o informal o "simple" puede expedirse de cualquier documento del archivo del notario, distinto de escrituras públicas, por existir un reglamento superior, contenido en el Título II, Capítulo VIII, del Estatuto Notarial, al que debe sujetarse el notario y todas las autoridades, incluidos los funcionarios de la Superintendencia de Notariado y Registro.


6. Archivos físicos y electrónicos. Los mundos paralelos que se deben mantener.


Artículo 63 del D.L. 2106/19 que modificaba el art. 113 del D.L. 960/70: “El archivo se llevará en formato físico. Cuando su trámite se surta por este medio se deberá guardar copia en medio electrónico que permita su conservación segura, íntegra y accesible, conforme a las disposiciones que regulen la materia.

Cuando los documentos se originen y se gestionen de forma electrónica, se archivarán por el mismo medio, garantizando su seguridad, autenticidad, integridad, accesibilidad, inalterabilidad, disponibilidad y actualización de la información, que a su vez se integrará con la copia electrónica del archivo generado en formato físico, en los términos establecidos por la ley.

Consolidado el archivo digital de los libros, el notario deberá remitir copia del archivo al repositorio que disponga la Superintendencia de Notariado y Registro, conforme a la reglamentación que sobre el particular expida”.


Una norma gruesa se dictó para incluir en la pacífica disposición que regulaba la custodia rigurosa de los protocolos, como obligación a cargo del notario, así como la prohibición de trasladar los libros que los integran a otro lugar, ni siquiera por orden judicial. De aquí deriva la responsabilidad penal del notario por pérdida o

destrucción de una escritura pública. Se intentó introducir la regulación de tres asuntos: 1) La obligación de digitalizar todos los archivos notariales y guardar “copias”. 2) La conjunción de un archivo de las escrituras electrónicas con las digitales, y 3) La creación de un “repositorio” oficial de los archivos notariales consolidados.


        1º) Digitalizar. El dato, además de ser información y de un activo económico, intrínsecamente adquiere cada vez más valor. Si bien lo digital no le pertenece a nadie, porque se pertenece a sí mismo, tiene existencia propia, y cada vez será más difícil someterlo, sí es posible conservarlos, clasificarlos, depurarlos y manejarlos No se trata de ponerle límites, pues es un imposible, pero sí es factible controlarlos para evitar que se divulguen sin el consentimiento de los interesados, y aprovecharlos a través de las herramientas que ofrece toda una nueva disciplina del conocimiento como es la analítica de datos.

 Esta, permite a los expertos entender a los usuarios y consumidores de bienes y servicios, tomar decisiones más acertadas, anticiparse a las necesidades de quienes demandan la intervención de un notario en sus actos y un sinfín de ventajas y acciones que generan valor agregado a la actividad notarial. Esto se facilita cada vez que avanza la hasta ahora incipiente inteligencia artificial. Como se ve, no se trata de ponerle límites a lo digital, pues esto es pura ilusión.


       El notariado colombiano tiene como imperativo categórico digitalizar sus procesos y transferir sus protocolos a soportes digitales, cuanto antes. Es inaplazable buscar formas de apropiación de la bigdata notarial para, con una analítica de datos bien estructurada, lograr el aprovechamiento más eficiente de la información que reposa en los archivos de las notarías, lo cual redundará en la modernización de este servicio público, con grandes beneficios para los usuarios y para el Estado mismo. El plan estratégico de tecnología de la UCNC diseñado en 2022 contempla el diseño y ejecución de un proyecto para constituir la Agencia que se encargue de centralizar la información digitalizada, por lo que se abandonó el modelo argentino, como en un principio se proyectó, por cuanto este requiere de una megaconstrucción especialmente diseñada para acopiar todos los protocolos físicos, bajo estrictas medidas de conservación documental, y luego desmaterializarlos para procesarlos técnicamente. Además, había que primeramente modificar la ley, para permitir el desplazamiento de los protocolos de las notarías a la bodega central, donde se digitalizarían. Una inversión gigante de recursos y múltiples gestiones con los poderes públicos, algo bastante complejo, difícil y lento. Lo proyectado, en cambio, es la virtualización de los protocolos, procesando la información in situ, y, con el apoyo de cada notario, consolidar y centralizar la información, almacenarla en un datacenter bajo el control del Laboratorio de Innovación y Tecnologías de la UCNC, encargada de organizar, dirigir y controlar el equipo de analistas. Para ésto es perfectamente aprovechable la infraestructura con la que cuenta la agremiación, y destinar los recursos escasos a los desarrollos requeridos para un proyecto de gran envergadura.


        Convertir la información en datos posibilita, además, el análisis integral, tanto descriptivo, como exploratorio, de diagnóstico, predictivo y prescriptivo. Hoy, a la escritura pública solo puede acceder y examinar quien presencialmente va hasta el despacho. Digitalizada, quedaría disponible para usuarios en todo el mundo.  

        2º) Protocolo dual. Es lógico que la sede notarial electrónica conduce a la convergencia de un universo real, físico, el del protocolo convencional de la notaría actual, y un metaverso documental que se integra con las escrituras digitales y las electrónicas. También es obvio que el primero tendrá que pasar a la historia, para lo cual ha de desmaterializarse e integrarse al segundo. Pero esto es un proceso lento, que exige mucha inversión, y que sólo será posible si el Gobierno asume los costos que ello implica, por cuanto los archivos notariales son un bien público, pertenece a la Nación y no puede ser apropiado por nadie. El notario sólo tiene la obligación de conservarlo, mantenerlo y custodiarlo. La obligación para transformar los archivos en información digital corresponde a su legítimo titular, el Estado.


       En consonancia con lo afirmado antes, el Gobierno no podía imponer una carga injusti-ficada a los notarios, por cuanto la obligación de digitalizar todos los protocolos con treinta años de antigüedad no podía soportarla el actual notario, que recibe unos archivos construidos por notarios anteriores durante tres décadas.  Basta como ejemplo, los cerca de 50 fedatarios designados en los últimos dos años, debiendo asumir por su cuenta la conversión de los protocolos bajo su custodia, o el notario que llegue nuevo por concurso, debiendo afrontar semejante costo económico, que incluye, además del proceso señalado, la contratación de un datacenter y auditar constantemente que éste cumpla con los estándares legales de buenas prácticas tecnológicas y éticas, y esté certificado por la correspondiente entidad especializada encargada de tal actividad. Y, hasta la saciedad se repetirá: El notario no es dueño de los archivos. Es quien los cuida y mantiene, y después de 30 años el Estado está en  el deber de recibirlos, obligación que se niega a cumplir basado, justamente, en carecer de los recursos necesarios para almacenar tanta información.


       3º) Repositorio notarial. Los repositorios son plataformas tecnológicas de almacenamiento, mantenimiento y recuperación de datos, que estandarizan la información y la concentran en centros de archivos electrónicos, clasificados y organizados. Son útiles para cualquier entidad que produce información para ser compartida, consultada y reproducida, en un entorno público o uno privado. Por lo general cuenta con potentes programas de procesamiento documental, dependiendo de las necesidades de uso y aplicación.


       Desde hace varios años la Superintendencia de Notariado y Registro tiene bajo su dirección, manejo y control los repositorios de poderes 

generales y especiales, a través de la plataforma VUR (Ventanilla Única de Registro), así como el de permisos de salidas de menores del país. Con base en la norma inconstitucional del Decreto 2106 de 2019, creó el repositorio de las escrituras públicas, bajo el argumento de que sólo puede ser utilizado por los notarios en casos de pérdida o destrucción de algún instrumento, ya sea electrónico o digitalizado. Pero el alcance que le dio la Superintendencia a la norma que lo autorizó fue más allá, pues no se limitó a disponer a qué repositorio debían los notarios enviar “el archivo digital de los libros”, sino que lo creó, por su cuenta y riesgo, y dispuso, por obvia razón que allí debían enviar los protocolos completos.  El notariado colombiano esperaba, y así lo planteó en distintos escenarios, que se les autorizara a los notarios, individual o colectivamente, crear ese repositorio, y se estableciera un programa de apoyo para digitalizar los millones de libros, que pertenecen a la Nación, pero no se escuchó a la parte afectada, tampoco se hizo un estimativo de lo que costaría el programa de transferir la información al Gobierno, ni se tuvo en cuenta el riesgo de que por una simple orden administrativa o reforma al reglamento de la SNR, de inmediato se dispusiera la apropiación del Estado de toda los archivos notariales, perdiendo los notarios todo el trabajo y las inversiones realizadas para mantener y custodiar sus protocolos. 


       También desconoció la SNR que el Plan Nacional de Infraestructura de Datos (PNID), al que ya se hizo referencia, aborda la problemática señalada, en tanto adopta un enfoque de datos como infraestructura, reconociendo la importancia de atender el qué y el cómo relacionado con la cadena de valor de los datos. En el Documento hay un aparte importante: el referido a la “sostenibilidad financiera para la infraestructura de datos de Colombia”, en el que se tiene como meta “un plan de riesgos y recursos suficientes en casos de emergencia”, cuyos responsables serán "el Departamento Nacional de Planeación, con la articulación del MinTIC".


      Con la inexequibilidad del Decreto 2106 de 2019, ciertamente el notario no está obligado a digitalizar sus protocolos, pero sin excepción todos, absolutamente todos, lo están haciendo, no por obligación, sino por necesidad. Pero, la desmaterialización de los archivos antiguos que se consevan solo en papel, la podrá realizar sin el apremio a que estaba sometido con la Resolución 12 de 2022 proferida con fundamento en el decaido Decreto 2106. Cotinuará haciéndolo, a medida que se solicita una copia de la correspondiente escritura, porque del ingreso recibido puede destinar una porción para digitalizarla. Son por razones elementales, de modernización tecnológica y facilitación de su labor, que deberá mantener los documentos digitalizados en archivos apropiados y seguros. Igualmente, está obligado a crear los protocolos digitales, los que tendrá bajo su custodia y conservación, pero ya no está obligado a remitirlos al repositorio que creó la SNR.

        7. Conclusiones:


1ª) La Unión Colegiada del Notariado Colombiano debe continuar concertando con el Gobierno Nacional, a través de los ministerios de las TIC y de Justicia, la Superintendencia de Notariado y Registro y la Agencia Nacional Digital, la elaboración conjunta de un proyecto de ley que regule por completo la Sede Electrónica Notarial.


2ª) En tal proyecto deberá tenerse en cuenta las siguientes premisas:

     a) No se admitirá copia informal “electrónica”, por ser contraria a las leyes.


     b) Las mal denominadas “copias simples”, referidas a documentos de archivos notariales, solo han de expedirse con relación a todos los documentos distintos de las escrituras públicas. Su tarifa sigue los parámetros anteriores a la inconstitucionalidad de las reglas analizadas, según la cual el notario evaluará racional y razonablemente el costo de la misma.


     c) Se establecerá la regla general de la remuneración de los actos notariales, con las excepciones que el Legislador expresamente señale, por razones de conveniencia pública. 


     d) Todas las reproducciones de escrituras digitalizadas, así como las electrónicas, por tener implícitas el atributo de autenticidad, tendrán que retribuirse con base en el precio público señalado para cualquier copia del protocolo. 


      e) Los archivos producidos o autorizados por los notarios serán custodiados exclusivamente por ellos, sea los protocolos físicos, o repositorios controlados y administrados por el notariado, individuamente o a través de su organización gremial. Ello, sin perjuicio de lo dispuesto para los archivos históricos nacionales o locales.


      f) La Ley deberá autorizar que los notarios establezcan plataformas digitales, bajo su control directo, o indirectamente a través de su organización o asociación gremial.


       g) La Ley dispondrá que en virtud del principio de autonomía, ningún organismo del Gobierno podrá imponer criterios hermenéuticos a los notarios. La competencia de inspección, vigilancia y control es incompatible con la imposición de conceptos en materia de aplicación del derecho, en ninguna de sus especialidades. De manera que solo responderán por la aplicación errada de la ley ante la jurisdicción competente, sin que se pueda derivar investigación disciplinaria por el solo hecho de darle un alcance distinto al criterio oficial de la SNR. 

      8. Referencias:


Shiller, Robert J. (2008). The Subprime Solution. How Today’s Global Financial Crisis Happened, and What to do about it. New Jersey: Princeton University Press.


Thaler, Richard H. y Cass R. Sunstein (201). Un pequeño empujón (Nudge): el impulso que necesitas para tomar mejores decisiones sobre salud, dinero y felicidad. Bogotá: Penguin Random House, 2017


Vallejo, Irene (2021). El infinito en un junco. Bogotá: Debolsillo.


       Enlaces para consultar:


Sobre sedes electrónicas: https://www.ioip.com.co/post/que-es-una-sede-electronica-y-por-que-es-importante-para-las-entidades-estatales


Sobre IMD: https://www.cesa.edu.co/news/transformacion-digital-en-colombia-indice-de-madurez-digital-de-las-empresas/


Sobre mercado de la nube. La República https://www.larepublica.co/internet-economy/amazon-web-microsoft-y-google-lideran-el-mercado-de-infraestructura-en-la-nube-3522658


       Documentos:


Modelo de Gobernanza de la Infraestructura de Datos para el Estado Colombiano:

chrome-extension://oemmndcbldboiebfnladdacbdfmadadm/https://gobiernodigital.mintic.gov.co/692/articles-273751_modelo_gobernanza_infraestructura_datos.pdf


Ciclo de vida del dato, MinTIC, DNP, DAPRE, Diciembre 2021:

chrome-extension://oemmndcbldboiebfnladdacbdfmadadm/https://www.mintic.gov.co/portal/715/articles-198952_anexo_1_2_ciclo_vida_dato.pdf


Resolucíon 460 de 2022: 

chrome-extension://oemmndcbldboiebfnladdacbdfmadadm/https://www.mintic.gov.co/portal/715/articles-198952_resolucion_00460_2022.pdf


Guía para la Incorporación de la Ley Modelo sobre Comercio electrónico









Bogotá julio de 2023


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