Impromptus
Eugenio Gil Gil
Notario 52
Bogotá D.C., Colombia
Las actas de conciliación y la escritura pública. El poder de "interpretación con autoridad" es potestad exclusiva del Legislador y de la Corte Constitucional.
Eugenio Gil Gil
1. Sin adentrarnos en la discusión, que a veces se hace necesaria, de si una Circular emanada de un servidor público puede ir más allá de impartir directrices a sus subordinados sobre aspectos relacionados con la correcta prestación del servicio que inspecciona, vigila y controla, se hace imperioso realizar un análisis crítico de la Circular 128 del 30 de marzo de 2023, proferida por el Sr. Superintendente Delegado para el Registro (al final encontrará el documento completo), que ha suscitado enormes preocupaciones en la comunidad notarial, así como entre los registradores de instrumentos públicos, con muy justificadas razones. Ello, tanto por su ambigüedad y falta de completitud, así como los alcances no contemplados en el Código General del Proceso (CGP). Para contextualizar citamos los aspectos atinentes a la primera parte del acto administrativo emanado de la Delegatura de Registro:
“e. Las actas de conciliación y su contenido en principio no requerirán ser elevadas a escritura pública, salvo expresa disposición de las partes. (Parágrafo 2º del artículo 64 y parágrafo del artículo 109).
"f. Las actas de conciliación surtirán sus efectos jurídicos a partir de la firma de las partes y del conciliador, o si consta por cualquier otro medio desde la aceptación expresa de las partes.
"g. La Ley 2220 de 2022 en su Artículo 146 derogó expresamente el Parágrafo 1º del Artículo 4 de la Ley 1579 de 2012 “Estatuto de Registro de Instrumentos Públicos” que exigía elevar a escritura pública las actas de conciliación en las que se acordara enajenar, limitar, gravar o desafectar derechos reales sobre inmuebles”.
Si bien estamos de acuerdo en lo afirmado en los literales e y f, en tanto ya está definido que el acta de conciliación, en principio, no requiere protocolización notarial, tal cual lo había aclarado la Corte Constitucional en la sentencia C-705 de 2015, al dar real alcance al parágrafo 1º del artículo 4º de la Ley 1579 de 2012, o Estatuto de Registro, el reproche se inicia con el último párrafo (g), con el que la Circular agota el primer tema, pues pareciera dar a entender que al derogarse el citado precepto ha de tenerse como eliminada la solemnidad consagrada en otras leyes, particularmente el Código Civil colombiano, y el Estatuto del Notariado. El mandato del Sr. Delegado a los registradores no lo dice, pero lo deja entrever, y esto es un defecto de completitud, porque la vocación natural de un acto administrativo es para ser ejecutado, razón para exigir de él máxima concreción, precisión y claridad. El alto Tribunal de lo constitucional había discurrido así, sobre el aparte normativo del Estatuto de Registro (C-705 de 2015):
“5. La interpretación literal, sistemática e histórica permite concluir que de la disposición demandada no se desprende, en modo alguno, la obligación de elevar a escritura pública el acta de conciliación. Su validez y eficacia se produce inmediatamente es suscrita por las partes y el conciliador. Una vez ello ocurre hace tránsito a cosa juzgada y presta entonces merito ejecutivo según las normas vigentes en la materia.
“En el caso de la disposición demandada, del acta de conciliación surge una obligación de hacer que impone a las partes y al conciliador a asistir a una notaría con el propósito de perfeccionar el título de transferencia que, posteriormente, será registrado en la oficina de instrumentos públicos. Conforme a ello el acta de conciliación desde el momento mismo que cumple las condiciones previstas en el artículo 1 de la Ley 640 de 2001 produce todos sus efectos.
En otras palabras, la Ley 2220 de 2022 no agrega nada nuevo a lo que ya estaba claro para la jurisprudencia. Pero, igualmente, la Corte deja por sentado que, si se acuerda la transferencia de un bien raíz, es imperativo el otorgamiento y autorización de la escritura pública y su registro. Y es así, toda vez que, de una ley ordinaria, como lo es este Estatuto, no cabe predicar derogación orgánica (artículo 3º de la Ley 57 de 1887), así compile la mayor parte de las reglas sobre la materia de la Conciliación. De no aceptarse esta limitación del alcance de la ley, como lo cree la Superintendencia Delegada, siguiendo el hilo interpretativo asumido por la entidad rectora del servicio público registral, habría de colegirse, necesariamente, que tampoco sería obligatorio registrar la enajenación o el gravamen pactado en la Oficina de Registro correspondiente, por cuanto no existe un solo aparte normativo en la Ley 2220 de 2022 que señale dicha inscripción. Bastaría a la parte acreedora con quien se acordó el gravamen sobre el inmueble, verbigracia, perseguir judicialmente el bien, fundado en que el acta presta mérito ejecutivo, tiene fuerza de cosa juzgada, y registrarlo es un “exceso ritualista” que va en contravía del principio de informalidad de la conciliación, habida cuenta que la inscripción solo tiene propósitos de publicidad, y ya las partes están en conocimiento de lo que han convenido en el trámite conciliatorio. Esto sería un desatino, y es la reducción ad absurdum uno de los métodos de la lógica que guía la hermenéutica jurídica, para descartar el entendimiento dado a un precepto legal que conduzca a tal extremo.
El conocimiento y la experiencia de los abogados de la Superintendencia de Notariado y Registro nos llaman a considerar que el exacto sentido de la Circular 128 de 30 de marzo de 2023 no llega al extremo de desvertebrar toda una institución jurídica como es la exigencia de solemnidades para casos especiales, como cuando se trata de la enajenación o gravamen de un bien sujeto a registro, entre muchos otros. Saben los juristas de la Entidad que el Legislador, cuando ha impuesto la obligación de elevar a escritura pública ciertos actos o negocios, no lo ha hecho por un mero prurito ritualista, sino porque existe un valor superior, de rango constitucional, que es basamento de la prevención de los conflictos y herramienta necesaria para la consecución de la paz social: la seguridad jurídica, que los notarios garantizan de manera preventiva. Y esa estructura jurídica institucionalizada en el Código Civil, no puede ser derogada por una ley ordinaria, así sea reglamentaria de un Estatuto, como la 2220 de 2022, sobre el régimen de uno de los medios de solución de conflictos, carente de la naturaleza y jerarquía de un “código”. Por consiguiente, no procede la insubsistencia orgánica consagrada en el artículo 3º de la Ley 153 de 1887, con relación a la materia de la conciliación y subsisten, por el contrario, todas las preceptivas que se hallen en cualquier otra ley, formal o material, siempre que no se contraponga expresamente a las disposiciones del Estatuto de Conciliación. Vale la pena recordar lo expuesto por la Corte Constitucional al respecto, en la sentencia C-558 de 1992:
"Nótese, además, cómo en el asunto que ahora estudia la Corte, el legislador ordinario para nada habló de expedir un Código sobre carrera judicial, sino de la revisión y reforma de un estatuto sobre ella. Es claro que tales conceptos (código y estatuto) no son sinónimos ni equivalentes, pues mientras el Código, según criterio que ha venido sentando la jurisprudencia constitucional, es un conjunto armónico y coherente de disposiciones sobre una materia, que se ordena en un solo cuerpo, el estatuto es el régimen jurídico que gobierna determinada actividad o un ramo especializado, el cual puede estar integrado por normas de distintas leyes, decretos u otros textos jurídicos, sin que necesariamente deban estar compendiadas en un solo texto".
Esta distinción es importante, por cuanto la Ley 2220 de 2022 no tiene la propiedad de regulación íntegra y exclusiva de la materia que comprende, y, por lo mismo, coexisten con ella todas las otras disposiciones incorporadas en leyes de distinto orden, así no hayan sido objeto de recepción legal expresa por el estatuto. Ni mucho menos puede ella derogar tácitamente la más importante normativa en materia del derecho de dominio, que en el sistema nacional exige la confluencia del título y el modo, siendo atinente al primero, cuando se trata de actos o negocios relativos a bienes inmuebles, el imprescindible otorgamiento y autorización mediante escritura pública. Más, porque no solo es el Código Civil, sino igualmente el Estatuto Notarial, y, como si fuera poco, la misma reconocida y vigente “ley Antitrámites” o decreto Ley 019 de 2012, de jerarquía similar al Estatuto de la Conciliación. El artículo 90 de este estatuto no ha sido derogado, y, por lo mismo, establece, con más claridad, lo que la Delegatura creyó desaparecido. Así reza esta disposición:
“Cuando las partes en el Acta de la Conciliación extrajudicial a que se refiere la Ley 640 de 2001 [hoy 2220 del 22], acuerdan transferir, disponer gravar, limitar, afectar o desafectar derechos de propiedad o reales sobre bienes inmuebles, el cumplimiento de lo pactado se hará mediante documento público suscrito por el conciliador y por las partes conciliadoras. Lo mismo sucederá, si el bien es mueble y la ley requiere para los efectos antes mencionados, el otorgamiento de escritura pública. El Notario velará porque se presenten los documentos fiscales que señala la ley y demás requisitos legales”.
De manera que la derogación del parágrafo que establecía, de conformidad con toda la institución civil colombiana, la obligación de elevar a escritura pública cualquier acuerdo conciliatorio que derivara en la enajenación, donación o gravamen de un inmueble, como lo reafirmaba el artículo 4º de la Ley 1579 de 2012 o Estatuto de Registro, no afectó, ni expresa ni tácitamente, las demás leyes que sí regulan expresamente, y con carácter íntegro, el deber de otorgar escritura pública cuando se enajena o hipoteca un inmueble, o se constituye sobre el mismo un fideicomiso, a título de ejemplo. Así como cuando se dona, cuya proceder inicial es la insinuación, y los conciliadores no tienen facultad para autorizar ninguno de dichos asuntos, incluido este último.
Las reglas de la hermenéutica imponen a los operadores jurídicos, cuando se enfrentan a vacíos normativos, o dudas interpretativas, acudir a un entendimiento integral e integrador del derecho. El orden jurídico es un sistema, y sus componentes hacen parte de una estructura con una función ordenadora y coherente. Ninguna ley, en sentido formal o material, tiene el privilegio de erigirse en compartimento estanco. Al insertarse en el régimen legal nacional, tiene que ser entendida sistemática y teleológicamente, procurando el intérprete que su entendimiento no conduzca a contrasentidos ni mucho menos al absurdo, porque el intérprete se desvía del verdadero sentido, que será el de privilegiar su sobrevivencia, a menos que no quede otra que poner de manifiesto su inconstitucionalidad o ilegalidad, según el caso, y actuar de conformidad con los principios generales del derecho. En particular, en cuanto atañe a los actos y negocios jurídicos relacionados con los bienes inmuebles, naves y aeronaves, la traslación de su dominio y el ejercicio de los derechos reales, en Colombia, tienen un muy preciso régimen jurídico, y los dichos actos, para su validez, tienen que revestirse de requisitos ad solemnitatem y ad probationem, so pena de nulidad absoluta, conforme al artículo 1741 del Código Civil, estatuto de mayor jerarquía que la Ley 2220 de 2023, en el ámbito de la infraconstitucionalidad.
Por lo mismo, consideramos que, en este primer aspecto, el alcance de la Circular 128 de 30 de marzo de 2023 solo es acertado en cuanto a que nadie puede exigir a los conciliantes, ni al conciliador, que protocolicen el acta de conciliación, ni eleven a escritura público lo allí contenido.
2. La segunda parte de la Circular bajo análisis, que sí es explícita en el abordaje de una interpretación del Código General del Proceso (CGP) sobre el acuerdo que pone fin al trámite conciliatorio de la Insolvencia de la persona natural no comerciante, igualmente emplea una hermenéutica no sistemática, y termina concluyendo algo que no se compagina con lo legislado al respecto. Así se expresa la Circular:
“SEXTO: (…)
“a. Artículo 553, Numeral 5 y 6 Ley 1564: Numeral 5. Si el acuerdo involucra actos jurídicos que afecten bienes sujetos a registro, se inscribirá copia del acta contentiva del acuerdo, sin que sea necesario el otorgamiento de escritura pública.
b. Numeral 6 Ídem. Podrá disponer la enajenación de los bienes del deudor que estuvieren embargados en los procesos ejecutivos suspendidos, para lo cual el deudor solicitará el levantamiento de la medida cautelar, allegando el acta que lo contenga.
c. Artículo 540 Ley 1564 del 12 de Julio de 2012, En la propuesta de negociación de deudas, el deudor podrá incluir daciones en pago con bienes propios para extinguir total o parcialmente una o varias de sus obligaciones”.
Dos asuntos distintos se mezclan inapropiadamente en la Circular, para llegar a una conclusión única, y, fuera de eso, se entresacan los apartes que conducirán al puerto seguro pretendido por la Entidad. Por eso amerita reproche el acto administrativo. En primer lugar, el Código General del Proceso (CGP) dispone que si en el Acuerdo de Pago alcanzado ante el notario, o el conciliador de un centro autorizado, se involucra un acto jurídico “que afecte bienes sujetos a registro” (num. 5 del art. 553) se inscribirá sin necesidad de protocolizarlo previamente. La norma no se refiere la enajenación (ello se consagra en otro numeral), sino a las medidas limitantes, como un embargo o su levantamiento. Tales afectaciones jamás han estado en manos de los notarios, sino de los jueces. Por lo mismo, nadie puede exigir que se protocolice notarialmente dicho documento, así el conciliador en ese caso sea un notario, sean prohibiciones, decretos de posesión efectiva, u oferta de compra, por ejemplo, que según la ley deben inscribirse.
Pero, otra cosa diferente es la enajenación, o la dación en pago que se acuerde en el trámite notarial o ante un centro de conciliación. Para esta eventualidad, el Código lo que estatuye, en forma expresa, es la posibilidad de “disponer la enajenación de los bienes del deudor que estuvieren embargados”. O sea, libera al acuerdo del vicio de objeto ilícito dispuesto en el artículo 1521 del Código Civil, que prohíbe la enajenación “de las cosas embargadas por decreto judicial”. Y esto tampoco tiene por qué elevarse a escritura pública. Ciertamente, el Legislador consagra muchos casos en que se haga inscripción directa de una enajenación sin previo otorgamiento de escritura pública, como en las ventas en subasta pública judicial. Ha sido así desde siempre, y así se contempló también en el proceso de liquidación patrimonial (CGP, art. 571, num, 2), que es subsecuente del fracaso de la insolvencia en sede notarial. Lo que no puede desconocer la Superintendencia es que, por expresa disposición legal, después de hacerse la inscripción en la Oficina de Registro, la providencia judicial tiene que llevarse a la notaría y elevarse a escritura pública. Así, el artículo 58 del Estatuto Notarial ordena, cuando el acto de por sí es solemne, “esta formalidad [el registro] se cumplirá previamente a la protocolización”. Es el orden lógico dispuesto, porque el nuevo titular del dominio requerirá un título antecedente notarial para cualquier acto o negocio jurídico sobre el inmueble adquirido en un remate o adjudicación en procesos liquidatorios.
Por último, no compartimos, aun cuando respetamos, que una autoridad apele a discursos con argumentos políticos o morales, para dar un alcance metajurídico a la hermenéutica de una norma legal, en tanto restan objetividad al ejercicio interpretativo, que debe fundarse en un entendimiento sistemático y alejado, en lo posible, de cualquier posición ideológica. Fuera de eso, impartir una orden para que se desconozcan las normas legales vigentes en materia de las solemnidades sustanciales, es sumamente riesgoso, para el registrador, el Notario o el Estado mismo. Y cualquier perjuicio que se ocasione a un particular, o al Estado por evasión fiscal, podría generar problemas futuros para quienes asumen una posición contraria a la ley, sin que sirva de justificación el alcance dado a ésta por un funcionario administrativo superior. Ese es el peligro de imponer, por vía de un acto administrativo, entendimientos de la ley que solo obedecen a criterios particulares, pues solo el Legislador y la Corte Constitucional pueden interpretarlas “con autoridad”, y para ello debe proceder mediante otra Ley, el primero, y a través de sentencia, la segunda. Más cuando no es competencia de ninguna Delegatura de la Superintendencia, por una vía meramente operativa, crear derechos u obligaciones, o regular aspectos relacionados con los servicios públicos de notariado y registro, que gozan de reserva legal.
Así, pues, en nuestro concepto, cualquier enajenación que se disponga en una Conciliación extrajudicial, o en el acuerdo de pago logrado en el trámite de una Insolvencia de persona natural no comerciante, así como todo acto o negocio definitivo que se llegare a pactar sobre un inmueble, que por ley debe solemnizaarse mediante escritura pública, ha de otorgarse ante notario y autorizarse por este, pues así lo ordena el artículo 90 del Decreto Ley 019 de 2012, y las normas sustanciales del Código Civil, entre otras el artículo 1857, inciso segundo, en lo que atañe a la compraventa. La sola autenticidad del Acta y su registro no son suficientes, pues ni siquiera se satisface el requisito ad probationem (art. 1760 del Código Civil expresamente requiere la Escritura Pública), como tampo cumple la exigencia de solemnización, las cuales conforman su estructura ad substantiam que el Código Civil dispone bajo sanción de nulidad absoluta (art. 1741). El discurso sobre el exceso de ritualidad no aplica para las solemnidades sustanciales consagradas en el ordenamiento civil de la Nación.
De igual modo, el alcance dado al Acuerdo de Pago en la Circular, que por contener la imposición de obligaciones a los registradores y sus colaboradores la torna pasible de impugnación ante la jurisdicción, desarticula toda la estructura legal, no solo las notarial y registral, sino también la fiscal. En este sentido, cabe preguntar: Si se aceptare, en gracia de discusión, que A y B acuerden una dación en pago de una obligación con un inmueble, ¿quién practica la retención en la fuente sobre el precio pactado? ¿El Registrador? ¿O el conciliador es agente retenedor? Consideramos que ninguno de ellos, pues la Ley 2220 de 2022 no dispone nada al respecto, a pesar de tener regulado casi toda la materia conciliatoria. Así, pues, una interpretación como la que se esboza en la Circular de la Superintendencia lleva consigo graves e impensadas consecuencias, que no eximen de responsabilidad a los funcionarios, por muy loable que sea el propósito señalado en el acto administrativo, políticamente hablando, para el desarrollo del agro colombiano. Son muchos los interrogantes que no encuentran respuestas: Podrían dos personas, para eludir la escritura pública y el control de legalidad notarial y los impuestos y obligaciones accesorias como pagos de administración, coludirse para, por vía de una Conciliación realizar una compraventa. En este caso, hasta "acordar" ficticiamente una suma manifiestamente ridícula, violando la ley que dispone que el precio irrisorio conduce a la inexistencia del negocio. ¿Quién lo declara así? ¿El Conciliador? ¿El Registrador? ¿Es suficiente el acta de conciliación para pactar eficazmente un fideicomiso, o una renta vitalicia, o una anticresis, sobre bienes del deudor, cuando tales negocios, por estar sometidos a condición, tienen que constar en escritura pública?
En conclusión, el notariado espera que la Superintendencia corrija el error cometido en la Circular 128 de marzo de 2023, y acoja la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional sobre las actas de conciliación, su firmeza, valor probatorio, que no las exime per se del cumplimiento de los requisitos exigidos por el Código Civil para ciertos negocios jurídicos en los que está comprometido el orden público, pues la propiedad raíz en Colombia goza de especial protección constitucional.